合同法論文(合同法論文選題)

下面將有我來為大家聊一聊合同法論文的問題，希望這個問題可以為您解答您的疑問，關于合同法論文的問題我們就開始來說說。

文章目錄列表:

1.關于合同法的小論文
2.關于合同法論文
3.法學本科論文
4.求一篇關于法律論文
5.關于合同法的論文

關于合同法的小論文

一、合同法的立法指導思想

從立法指導思想入手，然后分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導思想是在立法方案中明文規定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設計章節、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設計立法方案，而立法方案的設計委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當時是研究室主任，現在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當時六十多歲。其次就是我，當時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學的崔建遠教授；煙臺大學的郭明瑞教授；社科院法學研究所的《法學研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設計合同法的章節，而是大家先來漫談合同法發展的情況，即務虛。大家討論本世紀以來合同法有哪些發展趨勢，其精神實質發生了哪些變化，有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導思想。共五個指導思想。

1.制定本法要從中國實際出發。

什么是中國的實際，經大家討論斟酌，最后定下來四個要點。第一個要點是改革開放；第二個要點是發展社會主義市場經濟；第三個要點是建立全國統一的大市場；第四個要點是與國際市場接軌。只有這四點是中國的實際，其他任何的特征都不是中國的實際。

確定了中國實際以后，緊接著是要總結我們的合同立法和合同司法的經驗。這就是要總結我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實施條例中的經驗和不足。還有更重要的就是法院的經驗，尤其表現在最高法院關于《民法通則》的意見、關于經濟合同法、技術合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創刊以來，陸續刊登了一些判決，這些判決當中有一些是有非常典型的意義，創設了一些新的規則。這些都要進行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實際的、符合法理的，我們都要采納。

然后還要廣泛地參考借鑒發達國家和地區的成功的立法經驗和判例、學說，這些發達國家和地區在戰后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創立了很多新的東西以及很多新的經驗，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰后都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創設的規則，都需要斟酌借鑒。戰后以來發達國家法院同樣面臨著社會關系極度動蕩、極度復雜，社會環境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰前沒有，在法律上沒有相應的規定。而這些發達國家和地區的法官面對法律沒有明確規定的案件創設了一些新的規則，新的制度，我們都要盡可能地采納、吸收。

除了國外先進的立法和司法經驗外，不能忽略我國的臺灣。臺灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當時的民法典，雖然現在叫臺灣民法典，但它是我們自己的東西。并且臺灣后來的經濟生活有極大的發展，當我們在經歷大躍進、文化大革命的動蕩、動亂時，臺灣抓住這個機會發展其經濟。經濟一發展，就產生很多新的問題，因此它的法院和法官也創設了很多新的規則，這些我們當然都要參考借鑒。

借鑒發達國家和地區先進的合同立法和司法經驗，要達到的目的，就是使我們的合同法成為反映現代市場經濟客觀規律的共同規則。這是在第一個指導思想當中就提出來的目的。我們的法律不能夠關起門來，不能只是由我們的學者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業、企業家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點，只有我們采納共同規則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規則接軌，法律規則不接軌，經濟無法接軌。所以在第一個指導思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現代市場經濟客觀規律的共同規則，并與國際公約和國際慣例協調一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協調一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例，因為我們國家對一些國際公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協調一致。這是第一個立法指導思想，是非常重要的。

2.充分體現當事人的意思自治。

在不違反法律的前提下保障當事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨立、平等、自由的當事人在一起共同協商決定他們之間的權利義務關系。兩個當事人應該是獨立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬于另一個人，合同內容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現代市場經濟最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經濟，這一點非常重要。試想一下，在計劃經濟條件下，我們的企業是不是平等的、獨立的、自由的？不是，我們的企業是處在一個對層次的上下隸屬關系當中，從中央經濟主管部門，比如一機部、二機部、三機部、四機部，一直到七機部、八機部，然后到省一級經濟管理部門，比如機械廳，再到地區一級的經濟管理部門，比如機械局，還有縣、市區的工業局、機械局，等等，都是行政主管機關，最下面一級才是企業。這樣企業處在由上到下的行政隸屬關系的最下一個環節，它上面全是一級一級的行政主管機關，我們叫做多層次的行政管理環節、行政層次或行政機關，企業成為這樣一個行政關系中的最低層。這時，它已經不成其為企業了。八十年代初期我們曾經用一些教材、著作介紹蘇聯的法學，蘇聯的經濟法把企業叫做經濟機關，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計劃經濟條件下，企業不再是獨立的生產者，而是一個垂直關系中的一個環節，它的全部活動是嚴格按照從上到下的指令性計劃，還包括上級機關的字條、電話、批示等等，來安排它的生產、交換。

一個消費者在計劃經濟條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費生活也完全是按照指令性計劃安排的。

我們廣大農村的農民是不是自由的呢？也不是。農村的生產我們叫做三級所有隊為基礎，公社、大隊、生產隊這樣三級上下隸屬關系。三級所有隊為基礎的人民公社體制是合一的，生產和行政管理是結合在一起的。在這種情況下，農民不見了，那誰是生產單位呢？生產隊作為一個生產的組織、基層單位，就象我們的企業一樣，按照行政指令性計劃來進行的生產。農民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產隊的安排去的，上工聽鐘聲、下工聽哨聲，每天做什么工，全聽生產隊長指示。

在這種行政隸屬關系條件下，就沒有獨立平等的自由的個人，從工業到農業的經濟生活全部按照指令性計劃進行，按照指令來運轉，有沒有合同的地位呢？沒有。計劃經濟體制和市場經濟體制是截然相反的經濟形態，在市場經濟條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關系，要造就獨立自由平等的生產者、市場參加者。我們的擴權讓利，我們企業體制的改革不就是最終使企業從行政隸屬關系脫離出來成為獨立的個人嗎？成為獨立的主體參加市場進行生產、交易嗎？我們的農村改革中實行的家庭聯產承包責任制，歸根到底就是讓農民擺脫三級所有隊為基礎的公社體制，成為獨立的生產者，能夠自己獨立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經濟的前提是有了這些獨立的、平等的、自由的市場主體。

這些獨立、平等、自由的市場主體怎么進行活動呢？在市場經濟下，已經沒有嚴格的國家計劃、行政指令把全國的生產、某個行業的生產能夠嚴格來安排，事實上已經做不到了。馬克思主義經濟學說告訴我們，市場經濟是沒有計劃的，是靠市場規律在起作用，物價上升大家就生產這個東西，物價下跌大家就生產別的，靠市場機制來指揮運轉。在這種情況下，企業不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產、交換，只有簽訂了合同以后，才能放心地投產，生產出來的產品才能銷售出去。可見在市場經濟條件下，合同關系是最基本的關系，可以說市場經濟條件下的經濟關系都要表現為合同關系，唯有合同關系才是市場經濟特征的反映。

獨立、平等、自由的當事人們自己協商安排其權利義務關系，這樣的關系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經濟本質特征的最基本的表現。改革開放以來，企業的自由、農民的自由越來越大，但現存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經濟合同法上，專門規定了合同管理機關，而合同管理機關管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機關可以主動確認合同無效。這些制度嚴格說是計劃經濟的反映，限制當事人的合同自由是和市場經濟直接抵觸的。1993年修改經濟合同法已經把它刪掉了。

我們現在制定新的合同法，最重要的一點是我們的法律能夠體現合同自由這個原則，如果作不到這一點，我們的法律就不可能適應市場經濟的要求。因此第二個指導思想就是要充分體現當事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關和其它組織的干涉。

當然，合同自由并不意味著對當事人一點限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當事人應當受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內；二是在特殊的情況下，可以對當事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當的理由，至于正當的理由是什么，當時作過討論，大家一致認為正當理由包括：為了保護消費者，為了保護勞動者，為了維護社會公共利益和國家利益。只有出于正當的理由，才能在立法條文上限制合同當事人的自由，實質上也是在限制濫用合同自由。

3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法制定、實施的時代特點是：在二十世紀末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀生效、實施。我們的法律就應該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀不能夠只看見眼前的轉軌時期。也就是說，新合同法應當能夠適應我國建成市場經濟后對法律調整的要求，估計到2025年、2030年中國的轉軌時期已經結束，社會主義市場經濟已經基本建成，那個時候我們的市場經濟和發達國家的市場經濟沒有什么差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點也不要修改，或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認為我們應該著重考慮目前轉軌時期的一些特點。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進行了認真討論研究，最后認為，我們確實要面向二十一世紀，但同時也要兼顧轉軌時期的一些特殊問題。

轉軌時期有哪些特殊問題呢？由于我們的社會生活中行政干預還非常嚴重，侵害當事人利益的行為十分多，還有轉軌時期的經濟生活有很多混亂，什么三角債、賴帳、建設工程合同中收回扣、送紅包，造成建設工程質量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴重的人身、財產損害。對這些嚴重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當的對策。

這是第三個指導思想，即面向二十一世紀和怎么樣兼顧轉軌時期的一些特殊問題。還提出一點對轉軌時期的那些落后現象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

4.新合同法的價值取向應該是經濟效率和社會正義。

法律的價值取向就是法律追求的目標。我們的合同法應當既追求經濟效率，又追求社會正義。所謂經濟效率，拿我們習慣的話說就是有利于生產力的發展和提高，有利于企業的發展，有利于企業的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關系當中當事人之間的利害關系要大體平衡。

法律是調整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業家、大企業、大公司相抗衡。在這種情況下，我們如果只講形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協商簽訂的合同就有效，就給以保護，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實際上，消費者、勞動者他怎么能夠對抗大企業？試想一個山區出來的男孩子、女孩子進到城里來打工，當他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎么敢和企業主討價還價，怎么敢去爭取自己的什么權利、法律上規定的什么衛生條件、安全條件、文明生產的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實力在實際上是弱小的，無法和企業抗衡。這時，法律要起什么作用呢？法律就要支持這些弱小的消費者、勞動者，法律這時不能僅滿足于形式上的自由、公正，還要追求實質上的公正。所謂實質上的公正，就是等合同的雙方當事人實質上處于不平等狀態時，比如當一方是企業而另一方是勞動者的時候，法律規則首先要考慮保護勞動者、消費者，不能夠采取不偏不倚的態度。

整個立法過程中對這一點是非常重視的，我們不是片面地追求經濟效率。如果是片面追求經濟效率，凡是有利于提高生產力、有利于經濟發展、有利于企業賺錢的，就合法、就保護、就鼓勵、就支持的話，那么假冒偽劣也是可以發展生產的。眾所周知，有些地方的快速度發展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發以致于后來成為大企業家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務。難道我們的法律上也要承認假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術規則。

任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現在正在建設和發展的是社會主義的市場經濟，所謂社會主義體現在哪里呢？就體現在我們的法律更加注重社會正義、更加保護勞動者、保護弱者，因此在這個指導思想上提出兼顧經濟效率和社會公正。如果當經濟效率和社會正義發生沖突，難以兼顧時，哪一個優先呢？當然是社會正義優先。貫徹這個指導思想就要求在擬定法律規則時既要注重有利于提高效率，促進生產力的發展，又要注重維護社會公共利益，保護消費者、勞動者、維護市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費者、勞動者發財致富。

5.新的合同法要具有可操作性。

我們的教科書都說，法律就是行為規則。合同法首先是當事人簽訂合同、履行合同的行為規則。但更重要的一點是，法律是裁判規則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規則。這就要求這個裁判規則要有可操作性，要求每一個規則、每一個條文要盡可能的有具體的構成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結果，維護裁判的統一性和公正性。

現行的三個合同法可操作性不是很強。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模棱兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現在要解決這個問題。這一點非常重要，且不說有什么地方保護主義、行政干預的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統一性和公正性。

關于合同法論文

探析勞動者的單方解除勞動合同權

摘要：《中華人民共和國共和國勞動法》是勞工人權之法，是促進經濟與社會全面進步之法，但《勞動法》隨著社會的發展并不是固定不變的，而且《勞動法》本身也有爭議的地方。本文針對勞動者的辭職自由-單方解除勞動合同權展開論述，首先分析了關于此項自由規定的第31條的立法理論基礎，然后著重解析理論界與實踐中適用第31條的問題與缺陷，筆者在此基礎上提出了勞動法第31條的完善建議。

關鍵詞： 勞工保護,單方解除勞動合同權,預告期,“棄權條款”

我國《勞動法》第31條規定了勞動者單方解除勞動合同的一般情形，具有重要意義，即“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”此條文字體現的立法精神，理論界與實務界多給予很高的贊賞。但是，法律的功能不僅是要進行權利宣言，更要追求權利實現。由于《勞動法》第31條規定的內容過于籠統，理解上有歧義，適用多有不便。為此，很有深入分析的必要。

第一部分 《勞動法》第31條的理論基礎

一、勞動法立法意義

法律中每個條文的理論基礎都離不開整體的理論基礎，對于《勞動法》而言，它體現的理念很多，基本的是勞動者的人權保護以及以社會為本位的促進社會經濟發展進步兩方面，我國《勞動法》的立法宗旨要適應我國的經濟發展、我國的國情以及與國際社會勞動保護的接軌。市場經濟中，勞動力是一種不同于一般商品的特殊商品，在運用民法、經濟法來規范勞動力市場，以保持勞動力市場與整個市場體系相統一的同時，還必須針對勞動力商品的特殊性，在勞動立法規定勞動力市場的特殊規則，以保護勞動者在勞動力市場上的合法權益，維護勞動力市場的運行秩序。概括地講，我國勞動法的意義有：（1）完善社會主義市場經濟體制，促進勞動及社會保障體制改革。（2）合理配置勞動力，提高勞動效率，促進社會生產力的提高。（3）維護勞動者基本人權。（4）解決勞動爭議，保障社會安定團結。（5）積極推動社會主義精神文明建設。⑴

二、《勞動法》第31條立法意義

從宏觀的角度把握了勞動法制的意義后，針對本文所要論述的勞動法31條規定，我們便可作進一步的思考，此條實際規定了勞動者的辭職自由，因為不管從推動勞動效率、還是經濟發展、還是勞工保護方面看都有理論上的意義，而且直接體現勞動者的擇業自由，是擇業自由的擴大化處理。

1、人權保護方面。此條規定充分映射了現代勞動立法的理念-保護勞工。現代勞動法誕生于19世紀的“工廠立法”⑵，勞動法的發展史和工人階級斗爭，都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。我國《勞動法》第31條雖僅為勞動者解除勞動合同的單項規定，卻使勞動者獲得了充分的職業選擇自由，保障了勞動者的獨立地位，也是對弱者地位的有利救濟，可以說，《勞動法》第31條的規定不僅是勞動自由的法律保障，更使勞動者人格獨立和意志自由的法律表現。⑶

2、經濟發展方面。此條規定有利于勞動力資源的合理配置，實現最大價值。勞動力資源是人力資源，使生產力發展的根本動力。最優配置勞動力的最佳手段是市場，是勞動力流動的最佳方式，勞動法是建立維護勞動力市場的重要制度工具。使人盡其能，按勞分配，使勞動者個人需要與社會需要相結合，激勵勞動者的創造性與積極性。從客觀上看，一種資源的組合未必是最優的，需要不斷地調整；從主觀上看，勞動者出于興趣、愛好、專業，待遇等考慮，認定現有的單位和職業不適合于自己時，其工作積極性和效率就會受到很大的影響，也需要實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由，就可以積極主動地調整資源的組合方式，為實現新的更優的組合提供了可能。

3、憲政方面。此條規定也體現了我國憲法中表明的有關勞動方面的原則，憲法是根本大法，規定了我國的政治制度和經濟制度，因此憲法必然對勞動法起決定性影響。由于勞動關系與勞動制度體現了社會經濟制度的特點，勞動性質反映了不同社會制度的本質，所以憲法對勞動法的基本原則也規定得比較詳細和具體。根據憲法，此條規定了國家促進就業的原則，也體現了國家保護勞動者合法權益的原則，更有國家尊重和保護人權原則。人權理論和人權保障運動的影響，是勞動立法得以興起和發展的重要原因之一，勞動法在一定意義上是對人權保護的落實。

　第二部分《勞動法》第31條的解釋與評析

一、理論界爭議的問題

1.《勞動法》第31條是授權條款還是義務條款？

一般而言，授權條款在表述上通常使用“可以”、“能夠”、“有權”等法律用語；義務條款則通常使用“應當”、“必須”、“不得”等詞語。據此斷定，第31條的規定是義務性條款。但若對第31條進行整體解釋和目的解釋，就會發現，本條還是一個授權條款。理由是，“勞動者解除勞動合同”是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形，而這種情形并非指第32條規定的特殊解除有特定的使用條件（即在程序上只需隨時通知，無需提前通知）。從《勞動法》整個內容來考察，也找不到第31條適用的具體情形。基于此，第31條的前半段“勞動者解除勞動合同”不單純是事實陳述，實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權，確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。勞動部1994年發布的《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》也解釋為：“本條規定了勞動者的辭職權”。⑷那么有一個問題不能回避：提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，致使勞動者與用人單位之間的關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使企業時常面臨著高級客戶經理及技術人才流失的威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》規定的權利相違背。⑸我國《勞動法》第31條作為“混合條款”，融權利授予和義務施加于一體，表述方式上不甚妥切，授權內容過于模糊，易造成誤解。

2.“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件？

《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件？直到今天，對這個問題仍沒有明確的答案，有待法律明確規定。

需要的話，請追問。

法學本科論文

　法學是一門嚴謹的學科，各位法學本科畢業生們，大家知道怎么書寫一份畢業論文嗎?以下是法學本科論文范文，請參考!

關于違約責任的歸責原則1

　論文關鍵詞:違約責任歸責原則 嚴格責任

　論文摘要:違約責任是合同法中的一項最重要的制度,而違約責任的歸責原則則是該制度的核心內容。

　目前,對違約責任的歸責原則。

　到底是采用嚴格責任還是過錯責任,無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議,文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中關于違約責任的歸責原則的比較研究出發,結合我國合同法的相關規定,對違約責任的歸責原則進行論述。

　一、違約責任及其歸責原則的概述

　違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任。

　違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時,應憑由何種依據來使其負責。

　這種依據實際上就反映了法律的價值判斷標準。

　從各國的民事立法來看,有關合同責任的歸責方面,主要采納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。

　確定不同的歸責原則,對違約責任的承擔起著至關重要的作用。

　主要表現在:

　1 歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。

　采納過錯責任的歸責原則,就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。

　而采嚴格責任的歸責原則,則表明其責任的構成不以過錯為要件,違約方是否存在過錯并不影響其對違約責任的承擔。

　2 歸責原則決定了舉證責任由誰承擔。

　在過錯責任的歸責原則下,非違約方僅就違約方不履行義務或履行史務的不符合約定的事實負舉證責任。

　而同時采納過錯推定的方式,要求違約方承擔反證自己主觀上沒有過錯的舉證責任。

　而在嚴格責任的歸責原則下,則一般不要求違約方負上述之舉證責任,也即一般不考慮其違約方的主觀過錯。

　3 歸責原則決定了免責事由。

　過錯責任原則的適用中,不可抗力是主要的免責事由。

　但債務人因遭受意外事件且不存在個人過錯時也可以免責。

　而在嚴格責任原則的適用中。

　法定的免責事由主要是不可抗力。

　4 歸責原則對違約責任的大小也有一定之影響。

　由于過錯責任原則要以過錯為違約責任的一般要件。

　因而對于違約后損失的承擔上也必然要參照雙方當事人過錯的大小。

　而采嚴格責任的歸責原則,則一般不考慮雙方的過錯程度。

　因此,從以上來看,弄清楚違約責任的歸責原則問題就顯得十分必要了。

　二、兩大法系中關于違約責任的歸責原則的比較

　1 大陸法系國家關于過錯歸責原則的規定。

　羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上,通過后來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發展,形成了自己系統的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則;這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。

　隨著社會發展。

　僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序,因此又有了無過錯責任原則。

　這在羅馬法當然是作為例外。

　大陸法系各國,秉承羅馬法的傳統,均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。

　《法國民法典》第1147條規定:?凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時,即使在其本人方面并無任何惡意,如有必要,均因其債務不履行,或者遲延履行而受判支付損害賠償。

　?這個條文在規定違約責任的條件時,并未提到當事人的?過錯?。

　對此,可以理解為該條文所規定的當事人?不履行義務的行為?中,已當然地包含了當事人的過錯。

　因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行。

　在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行,但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。

　如果因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行,則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。

　法國現代合同理論對合同責任進行了限制,即對債務人責任的追究。

　須根據其過錯的嚴重程度。

　為此,過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。

　《德國民法典》第276條規定:?(1)除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。

　在交易中未盡必要注意的,為過失行為。

　(2)債務人因故意行為而應負責任,不得事先免除。

　?德國學者認為,債務人承擔責任的條件是,違反履行義務必須是由債務人的行為造成的。

　而其行為必須具有過失性。

　2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》對第276條未作大修訂,仍堅持過錯責任原則。

　大陸法系各國,在堅持過錯責任原則的同時,規定了嚴格責任原則的例外適用。

　例如。

　金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行后的責任等,均適用嚴格責任原則,債務人不論其主觀上是否具有過錯,都應承擔違約責任。

　2 英美法系國家關于過錯歸責原則的規定。

　與大陸法系國家不同。

　英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。

　在英國法上,許多合同義務是嚴格的。

　確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行,也就是合同當事人是否對非因自己的過錯發生的違約負責,在英國合同法上,被認為是一個合同解釋問題,即解釋當事人合同義務的范圍。

　在一般意義上,此問題的答案是,合同債務是絕對的,而過錯的欠缺不成其為抗辯。

　因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯。

　一般來說,未能履行其注意義務是無關緊要的,被告亦不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由。

　在美國法上,強調違約損害賠償不具有懲罰性,合同法在總體的設計上是嚴格責任法,相應的救濟體系是不過問過錯的。

　美國《合同法重述》(第2版)第260(2)條規定:?如果合同的履行義務已經到期,任何不履行都構成違約。

　?當然,英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時,也規定了過錯責任原則的例外適用。

　3 兩大法系國家對過錯歸責原則不同規定的法理分析。

　兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則。

　但并不否認其他歸責原則的適用。

　也就是說,在違約責任的歸責體系上,兩大法系國家均采用了二元制的歸責體系。

　這是由交易關系的多樣性、違約發生的原因和所致的后果的復雜性所致。

　一元制的歸責體系有其無法避免的缺點,即法官在審理合同糾紛案件中,難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責問題,從而不利于平等地保護合同雙方當事人的合法權益。

　采用:元制歸責體系,可以彌補一元制歸責體系的不足,從而實現違約責任的基本目的。

　正如學者所指出的:?合同法歸根到底是要規范市民的生活,作為一種國家的上層建筑,固然可以通過設定不同的構成要件。

　經由法上的因果關系,達到一定的法律效果;然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規則、原則提供了相似的調整基礎,又為之提出了相同的調整要求,也正因為如此,才出現了眾多殊逢同歸的結局。

　三、我國合同法中的歸責原則

　我國違約責任到底來何種歸責原則。

　學者

　間存在爭論,主要有三種觀點。

　第一種觀點(亦是主流觀點)主張為嚴格責任原則。

　《合同法》第107條中并沒有出現?當事人能夠證明自己沒有過錯的除外?的字樣,被認為是采取了嚴格責任原則。

　第二種觀點主張為過錯責任原則。

　我國《合同法》所有規則制度和條款,乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。

　因此,只能而且必須得出?我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上?的唯一結論。

　第三種觀,最主張以嚴格責任原則為主,以過錯責任原則為輔。

　這有利于促使合同當事人認真履行合同義務,有利于保護受害方的合法權益,也符合國際上的一般做法。

　筆者認為。

　第一種觀點較為合理和可取。

　1 在現行的合同法律中,《涉外合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。

　前者第18條規定:當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件,即違反合同的,另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。

　采取其他補救措施后,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍有權要求賠償損失。

　后者第17條有基本上相同的規定。

　看來,將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法上是有先例的,并非新合同法的首創。

　對《合同法》的制定極具價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則,新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則,這?應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所速成的共識,反映了合同法發展的共同趨勢?。

　在國際商業交往規則中,大多采取無過錯責任原則。

　2 在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實,不需證明被告對于不履行有過錯,也不要求被告證明自己無過錯。

　這里的邏輯是有違約及有責任,違約責任的構成僅以不履行為要件,被告對于不履行有無過錯與責任無關。

　免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。

　不履行與免責事由屬于客觀事實,其存在與否的證明和認識判斷相對容易,而過錯屬于主觀心理狀態,其存在與否的證明和判斷相對困難。

　因此。

　實現嚴格責任原則可以方便裁判,有利于訴訟經濟,有利于合同的嚴肅性,有利于增強當事人的責任心和法律意識。

　3 違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎,合同是雙方自由協商簽訂的,當然完全符合雙方的意愿和利益,違約責任是由合同義務轉化而來,本質上出于雙方約定。

　不是法律強加的,此與侵權責任不同。

　因此,違約責任應比侵權責任嚴格。

　侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間,權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免,因此,法律要求除損害事實之外還要有過錯要件,過錯等同于可歸責性,它使侵權責任具有合理性和說服力。

　而違約責任本質上出于當事人自己的約定,這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力,無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。

　有的學者認為在意外事故情形下,嚴格責任對債務人是不公平的。

　筆者認為由于客觀原因違約,違約一方當然在主觀上并無過錯,但受害方更無過錯,況且。

　債權人基于對債務人承諾的信賴,往往改變了他的處境,如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任,則無異于讓債權人自行承擔風險。

　這顯然更不合理。

　綜上所述,筆者認為。

　歸責原則與歸責事由及免費事由有不同的涵義,歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。

　同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。

　嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。

　盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款,但是這些條款只是一般原則的例外,并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。

論侵權法中的可救濟性損害理論2

求一篇關于法律論文

淺談無效合同的情形及后果

合同無效的情形：

我國《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。”具體而言：

(一)以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益

根據《民法通則若干問題的意見》第68條之規定，所謂欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤認識而作意思表示的基礎上產生的。

因欺詐而為的民事行為，是行為人在他方有意的欺詐下陷于某種錯誤認識而為的民事行為。構成欺詐應具備如下條件：一是必須有欺詐人的欺詐行為。欺詐行為是能使受欺詐人陷于某種錯誤，加深錯誤或保持錯誤的行為。主要表現情形有三種，即捏造虛偽的事實、隱匿真實的事實、變更真實的事實。二是必須有欺詐人的欺詐故意。欺詐故意是由于欺詐人的欺詐行為而使他人陷于錯誤，并基于此錯誤而為意思表示的故意。三是必須有受欺詐人因欺詐人的欺詐行為而陷入的錯誤。這里所說的“錯誤”，是指對合同內容及其他重要情況的認識缺陷。傳統民法認為，構成欺詐必須由受欺詐人陷入錯誤這一事實，受欺詐人未陷入錯誤，雖欺詐人有欺詐故意及行為，在民法上不發生欺詐的法律后果。四是必須有受欺詐人因錯誤而為的意思表示。所謂受欺詐人因錯誤而為的意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關系。錯誤的認識必須是進行意思表示的直接動因，才能構成欺詐。五是欺詐是違反了民事活動應當遵循的誠實信用原則。誠實信用原則要求人們在民事活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

根據《民法通則若干問題的意見》第69條的規定，所謂脅迫，是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使相對方作出違背真實意思表示的行為。脅迫也是影響合同效力的原因之一。

脅迫構成應當具備如下條件：一是必須是脅迫人的脅迫行為。所謂脅迫行為是脅迫人對受脅迫人表示施加危害的行為。脅迫行為在《民法通則若干問題的意見》第69條已規定清楚。二是必須有脅迫人的脅迫故意。所謂脅迫故意，是指脅迫人有使表意人(受脅迫人)發生恐怖，且因恐怖而為一定意思表示的意思。即包含兩層含義：須有使受脅迫人陷于恐怖的意思和須有受脅迫人因恐怖而為一定意思表示的意思。三是脅迫系屬不法。所謂不法，情形有三種：有目的為不法，手段也為不法者;目的為合法，手段為不法者;手段為合法，而目的為不法者。四是須有受脅迫人因脅迫而發生恐怖，即受脅迫人意識到自己或親友的某種利益將蒙受較大危害而產生恐怖、恐懼的心理。若受脅迫人并未因脅迫而發生恐怖，雖發生恐怖但其恐怖并非因脅迫而發生，都不構成脅迫。五是須有受脅迫人因恐怖而為意思表示，即恐怖和意思表示之間有因果系，這種因果關系構成，只需要受脅迫人在主觀上是基于恐怖而為意思表示即可。只有同時具備上述五個要件，方可構成脅迫。

依《合同法》第52條規定，一方以欺詐、脅迫等手段訂立的合同，只有在有損國家利益時，該合同才為無效。

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

所謂惡意串通，是指當事人為實現某種目的，串通一氣，共同實施訂方合同的民事行為，造成國家、集體或者第三人的利益損害的違法行為。

惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，司法實踐中并不少見，諸如，債務人為規避強制執行，而與相對方訂立虛偽的買賣合同、虛偽抵押合同或虛偽贈與合同等;代理人與第三人勾結而訂立合同，損害被代理人的利益的行為，亦為典型的惡意串通行為。該類合同損害了國家、集體或者第三人的利益，因而也具有違法性，對社會危害也大、是故，《合同法》將《民法通則》第58條第1款第(4)項所規定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的民事行為無效，納入到無效合同之中，以維護國家、集體或者第三人利益，維護正常的合同交易。

惡意串通而訂立的合同，其構成要件是：一是當事人在主觀上具有惡意性。即明知或者知其行為會造成國家、集體或者第三人利益的損害，而故意為之。二是當事人之間具有串通性。串通是指相互串連、勾通，使當事人之間在行為的動機、目的、行為以及行為的結果上達成一致，使共同的目的得到實現。在實現非法目的的意思表示達成一致后，當事人約定互相配合或者共同實施該種合同行為。三是雙方當事人串通實施的行為損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的結果，應當是國家、集體或者第三人的利益受到損害。法律并不禁止當事人在合同的訂立和履行中獲得利益。但是，如果雙方當事人在謀求自己的利益的同時而損害國家、集體或第三人的利益的時候，法律就要進行干預。

惡意串通所訂立的合同，是絕對無效的合同，不能按照《合同法》第58條規定的一般的絕對無效合同的原則處理，而是按照《合同法》第59條的規定，將雙方當事人因該合同所取得的財產，收歸國有或者返還集體或者個人。

(三)以合法形式掩蓋非法目的

以合法形式掩蓋非法目的，也稱為隱匿行為，是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋其真實的非法目的，或者實施的行為在形式上是合法的，但是在內容上是非法的行為。

當事人實施以合法形式掩蓋非法目的的行為，當事人在行為的外在表現形式上，并不是違反法律的。但是這個形式并不是當事人所要達到的目的，不是當事人的真實意圖，而是通過這樣的合法形式，來掩蓋和達到其真實的非法目的。因此，對于這種隱匿行為，應當區分其外在形式與真實意圖，準確認定當事人所實施的合同行為的效力。

以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同，應當具備下列要件：一是當事人所要達到的真實目的或者其手段必須是法律或者行政法規所禁止的;二是合同的當事人具有規避法律的故意;三是當事人為規避法律、行政法規的強制性規定而采用了合法的形式對非法目的進行了掩蓋。

(四)損害社會公共利益

在法律、行政法規無明確規定，但合同又明顯地損害了社會公共利益時，可以適用“損害社會公共利益”條款確認合同無效。

(五)違反法律、行政法規的強制性規定

違反法律、行政法規的強制性規定的合同，是指當事人在訂約目的、訂約內容都違反法律和行政法規強制性規定的合同。《合同法解釋》第4條明確規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”

需要說明的是，違反法律、行政法規的強制性的合同，當事人在主觀上是故意所為，還是過失所致，均則非所問。只要合同違反法律、行政法規的強制性規定，則就確認該合同無效。筆者認為根據《合同法》第52條規定的精神，對無效合同的確認原則可概括為：法律、行政法規明文規定合同為無效的，則該合同無效;反之，則了合同有效。

合同無效的法律后果：

(一)合同無效追溯既往的效力

我國《合同法》第56條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”由此可見，合同被確認為無效或者被撤銷以后，其結果是該合同自始無效。這就是合同無效的溯及既往的效力。無論是絕對無效的合同還是相對無效的合同，均是如此。

在司法實踐中，有些合同的部分內容無效，而其他能夠獨立存在的部分的內容仍符合有效要件時，那么無效部分被確認無效后有效部分繼續有效，但其前提是有效部分能夠獨立存在，其與無效部分并無牽連關系，如果確認合同部分無效將影響有效部分的效力時，合同仍應當全部無效。)如在買賣合同中，雙方當事人約定金擔保條款時，若約定定金的比例超過合同總標的額的20%時，則超過部分無效，而并非是定金條款全部無效。此即為合同部分無效。又如行為人為倒賣金銀、槍支彈藥而訂立的合同，該合同內容在性質上已根本違反了法律規定，因而應確認整個合同無效。

(二)合同無效不影響解決爭議條款的效力

《合同法》第57條規定：“合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨認存在的有關解決爭議方面的條款的效力。”該條款表明，合同中有關解決爭議方法的條款具有相對獨立性，不因合同無效、被撤銷或者終止而失去其效力。

“有關解決爭議方法的條款”主要包括如下兒種形式：一是仲裁條款。仲裁條款是仲裁協議的一種表現形式，是當事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭議的條款。我國對合同爭議采取或裁或審制度，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。二是選擇受訴法院的條款。我國《民事訴訟法》第25條規定：合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。三是選擇檢驗、鑒定機構的條款。四是法律適用條款。五是關于協商解決爭議的條款。

(三)合同無效的法律后果

《合同法》關于合同無效的法律后果規定了兩個條文。第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”

1.返還財產。返還財產，是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以后，對已經交付給對方的財產，享有返還財產的請求權，對方當事人對于已經接受的財產負有返還財產的義務。返還財產有以下兩種形式：

第一，單方返還。單方返還，是指有一方當事人依據無效合同從對方當事人處接受了財產，該方當事人向對方當事人返還財產;或者雖然雙方當事人均從對方處接受了財產，但是一方沒有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當事人有權請求返還財產，而有故意違法行為的一方當事人無權請求返還財產，其被對方當事人占有的財產，應當依法上繳國庫。單方返還就是將一方當事人占有的對方當事人的財產，返還給對方，返還的應是原物，原來交付的貨幣，返還的就應當是貨幣;原來交付的是財物，就應當返還財物。

第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當事人都從對方接受了給付的財產，則將雙方當事人的財產都返還給對方接受的是財物，就返還財物;接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當事人故意違法，則應當將雙方當事人從對方得到的財產全部收歸國庫。

2.折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人人的財產不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產的價值進行折算，以金錢的方式對對方當事人進行補償的責任形式。

3.賠償損失：根據《合同法》第58條之規定，當合同被確認為無效后，如果由于一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔損害賠償貪任。此種損害賠償責任應具備以下構成要件：(1)有損害事實存在(2)賠償義務人具有過錯。這是損害賠償的重要要件。(3)過錯行為與遭受損失之間有因果關系。

如果合同雙方當事人都有過錯，依第58條的規定，雙方應各自承擔相應的責任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責任大于后者;此所謂過錯的性質如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責任應大于過失一方的責任。

因合同無效或者被撤銷，一方當事人因此受到損失，另一方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失，這種賠償責任是基于締約過失責任而發生的。這里的“損失”應以實際已經發生的損失為限，不應當賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復原狀為原則。

4. 非民事性后果合同被確認無效或被撤銷后，除發生返還財產、賠償損失等民事性法律后果外，在特殊情況下還發生非民事性后果。《合同法》第59條具體規定了合同當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發生追繳財產的法律后果，即將當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產追追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段;一般稱為非民法上的法律后果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款“追繳雙方取得的財產”的解釋，應追繳財產包括雙方當事人已經取得的財產和約定取得的財產，體現了法律對行為人故意違反法律的禁止性規范的懲戒。

關于合同法的論文

目錄：

一、締約過失責任的特點及構成要件

（一）締約過失責任的特點

（二）締約過失責任的構成要件

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任的區別

（二）締約過失責任與侵權責任的區別

三、關于合同法締約過失責任之思考

（一）締約過失責任適用范圍

（二）、締約過失責任表現形式

對合同法締約過失責任的思考

主題詞：合同法 締約過失責任

內容摘要：

締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。

對合同法締約過失責任的思考

締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦包括在內，否則，契約交易將暴露于外不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害 。

在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空白。

一、締約過失責任的特點及構成要件

（一）締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。

本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。

締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。

2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。

（二）締約過失責任的構成要件

締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：

1、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。

2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。

3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。

4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任的區別

違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。

2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。

3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對于有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。

（二）公平、誠實信用原則

《合同法》第5條規定， 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。

在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作為規范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律，并不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。

隨著社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據也是誠實信用原則。

（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則

《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。

不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規定，成為遵守法律的內容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律約束力的原則

《合同法》第8條規定，依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用于合同履行，為什么要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？

中國在轉軌時期，由于缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同后，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。

新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則， 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之于過去規定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同；第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規定了約定解除；第93條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。

最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢？一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規定， 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特征的規定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。

好了，今天關于“合同法論文”的話題就講到這里了。希望大家能夠通過我的介紹對“合同法論文”有更全面的認識，并且能夠在今后的實踐中更好地運用所學知識。如果您有任何問題或需要進一步的信息，請隨時告訴我。

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