法學碩士論文(法學碩士論文要求多少字)

好久不見了各位，今天我想跟大家探討一下關于“法學碩士論文”的問題。如果你還不了解這方面的內容，那么這篇文章就是為你準備的，請跟我一起來探索一下。

文章目錄列表:

法學論文怎么寫？

首先是法學論文的選題。法學論文的由于自身專業因素的影響，更加注重論文整體的嚴謹性，再考慮到本科生的論文通常在6000到10000字的字數限制，因此，對于一個題目的要求也更加嚴格，選題范圍一定要小而精，不能大而空，例如一篇寫家庭暴力的論文，題目是淺析家庭暴力的法律治理，這種題目就太大了，法律治理又包含了立法、司法等多個方面，在后續的創作中雖然你的素材很豐富，但是在分析中往往會給人一種沒有重點的感覺，因此，我給這位朋友的建議是將修改為淺析家庭暴力的司法實踐現狀，定位更加精準，為你后續的操作也奠定了基礎。

其次是論文的整體框架。對于本科論文而言，框架還是相當容易搭建的，還是以上面的家庭暴力的司法實踐為例，引言之后的第一章通常是相關概念綜述，小標題可以是家庭暴力的法律定義，家庭暴力的負面影響，其中又包含對個人，對家庭，對社會等幾個方面。第二章可以寫家庭暴力的司法實踐現狀，第三章可以分析實踐過程中存在的問題，第四章就是改進措施等，最后是結論。當然這個只是大概的思路，前面兩章的內容也可以自己酌情進行修改和添加內容，使整體看起來更加緊湊，嚴謹。

最后就是內容的添加。當你在參考其他文獻時，其實你已經對這篇文章的二級乃至三級標題有了一定的認知，這個時候你可以自己寫，也可以將你覺得有用的內容復制進去，先將整體文章完成。然后就是拿給老師看，不要問為什么不是先查重，這個在我其他系列的文章中已經解釋過了。最后根據老師的修改意見全部修改完畢后開始降重。

函授法學畢業論文怎么寫？

函授法學畢業論文怎么寫?整理了相關資料一起來看看吧。

1、論文封面

2、論文封面的英文翻譯

3、學位論文原創性聲明、授權使用聲明

4、學位論文答辯委員會成員名單

5、論文摘要及關鍵詞

6、論文目錄

7、論文正文

8、附錄

9、參考文獻

10、后記

11、論文書脊

以上1到10項請按順序裝訂成論文。

二、論文各部分的要求

1、論文封面

封面包含的內容：

(1)“XXXX屆研究生碩(博)士學位論文”(同等學力申請學位者為：“XXXX年度同等學力申請碩(博)士學位論文”，專業學位者為：“XXXX年度專業碩士學位論文”;

(2)學號(同等學力無);

(3)學校代碼(10269);

(4)學校名稱(華東師范大學);

(5)院系名稱(正式);

(6)學位論文題目;

(6)專業(二級學科名稱)*;

(7)研究方向;

(8)研究生(同等學力為申請人)姓名;

(9)指導教師(姓名、職稱);

(10)完成年月

*注：應按國家公布的研究生專業目錄和我校經國務院學位辦同意自主設置的專業的規范名稱填寫。專業學位寫正式名稱：教育碩士、公共管理碩士、工程碩士，并可以加括號注明方向，如：教育碩士(語文)，工程碩士(軟件領域)。

論文封面用硬樹紋紙制作。博士論文封面的顏色為深色，碩士論文的顏色為淺色。

2、論文封面的英語翻譯

格式要求和封面要求相同。

3、學位論文原創性聲明、授權使用聲明

(1)學位論文原創性聲明

本聲明由論文作者親筆簽名。

聲明內容：

學位論文獨創性聲明

本人所呈交的學位論文是我在導師的指導下進行的研究工作及取得的研究成果。據我所知，除文中已經注明引用的內容外，本論文不包含其他個人已經發表或撰寫過的研究成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中作了明確說明并表示謝意。

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碩士論文都要盲審嗎

碩士論文都要盲審。

研究生學位論文水平由研究生本人的指導教師負責全面審核把關，指導教師同意送審后方可提出學位論文評審申請。博士學位論文和被學校抽查到的碩士學位論文由研究生院負責組織盲審。

碩士論文盲審是指一種組織專家組評審的制度，就是匿名送審，意味著評閱導師不知道論文作者是誰。這樣打出來的分數作假率低，高校閱卷一般使用這個方法。盲審制度，就是將不署作者名的學位論文送給作者不可能知道的專家審核，這樣打出來的分數，應是最為客觀。

被抽出參加盲審的研究生應在接到通知的二天內，按規定格式制作論文（隱去作者和導師姓名），碩士生論文一式二份，博士生論文一式三份，報送研究生處。研究生部根據每年申請學位論文答辯的學科、專業研究生分布情況制定出盲審方案，并交分管校長審批。

碩士論文的種類有哲學碩士論文、經濟學碩士論文、法學碩士論文、教育學碩士論文、文學碩士論文、歷史學碩士論文、理學碩士論文、工學碩士論文、農學碩士論文、醫學碩士論文、軍事學碩士論文、管理學碩士論文等12大類的碩士論文。

畢業論文的查重方法：

對于論文重復度的檢測，我們需要借助工具來實現。在此可以通過百度搜索下載進入界面在此我們直接點擊“開始查詢”按鈕，進入論文重復度查詢系統在“查詢方式”界面，我們可以選擇“粘貼文本”或“選擇文件”兩種方式之一。

實現重復度檢測耐心等待一會，即可顯示相關查詢結果報告。在此還可以對重復的內容的出處進行追蹤。同時我們還可以直接通過打開論文查看其重復度，選擇相應的論文打開接下來只需要耐心等待，即可自動完成整個論文重復度的檢測。

誰給我一篇法律論文？講對法律的認識

法律的生命在于推理

——我眼中的中國法學的困境和出路

“不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。”

——卡多佐

“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”

——霍姆斯

摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性，以至于人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至于如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。

關鍵詞：法學困境? 法律推理? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？

一.我所謂的當下中國法學的困境?

在我看來，中國法學的最大困境乃在于它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[1] ，而“敬法者始能成為護法者”，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對一切事物都思考，但唯獨“對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的”，以至于“我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天”[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。

中國人并不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，“有困難找政府”才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的一部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。

而造成這種狀況的最主要原因又是什么？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律并不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯一途徑）。“大案講政治，中案講影響，小案講法律”這幾乎是一條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什么案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不夸張地說，法律最多只是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。

所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民愿、道德等其他因素之后，法律并不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人“法律是確定的”[8]。當然即使他們說了，有多少人愿意天真地相信也實在是一個不難想象的問題。

二.法律推理

中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。“天理，國法，人情”，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。

弗里德曼用信息論的觀點分析了法律制度的一般過程，并將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。

按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默干脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢？德沃金說：“法律推理是建設性闡釋的一種運用，我們的法律存在于對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。”[12]

由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿于法律適用的始終，甚至還一直都是關鍵。

法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。

三.法律問題有正確答案嗎？

但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣一個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。

德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案，“多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想象的方法去求得正確答案。”[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為“道德實在論者”，主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標準，認為客觀性是指“我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西”[16]。有論者認為，他“把正確性和真理性對立起來，陷入了一種真理神秘論”[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。

但這并不意味著法律的不可預測。在后面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。

四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷

相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，“所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果”，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，“即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退”[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。

演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：“所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。”論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這一結論，包含在第一個前提——“人”的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這里有一只標有標簽“人”的盒子，盒子里面有一些東西，其中每一個都是“會死的”。小前提告訴我們，盒子里的東西都是有名字牌，其中一個名字牌上寫著“蘇格拉底”。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻，一個箱子的隱喻[22]。

演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧一致的，不允許同時肯定又否定一個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。

演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂缺省三段論）對于維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們并不能清楚知道什么是那個“箱子”，其中裝的又是什么的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性并不必然一致。它的真實可靠性不僅取決于具體的三段論是否合法，而且取決于前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，并不確定。再用關于蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明：“所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。”在這里，盡管結論正確，但由于大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。

五.實踐理性粉墨登場

那么，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用“實踐理性”的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性“這一術語缺乏一種標準含義”，至少有三種不同的用法[26]。但“一般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法；它包括一定行為的正當化論證和相對于一定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中，在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。”[27]

實踐推理應該包括若干實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實并不缺乏類比推理的傳統，所謂“春秋決獄”在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，并且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。

而“在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理”[29]。

六.“善推而已矣”——類比推理是什么？

“類推推理，亦就是將一條法律規則擴大適用于一種并不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬于構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。”[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：

A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。

就法律適用而言，“類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用于乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用于丙案件。”[32]所以類推其實就是“以前一個案件的相同方式來判決后一個案件。”[33]

這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。

七.遵循先例原則

“當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源”。但“在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。”不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家并不能僅僅因為查士丁尼的命令——“案件應當根據法律而不應當根據先例來判決”[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，“一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例，那么他本人便應當對此產生的后果對其當事人負責。”在中國，自1992年開始，最高人民法院也委托中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼吁應當盡快建立起“中國自己的判例制度”。

我以誠實信用這則號稱“帝王條款”的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的，后來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這并意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。

八.建立完善中國自己的判例制度

因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯后和若干抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統并不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。

就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利于法院司法裁判。

那么，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的范圍了。但“小子姑且妄言之”，這不外乎是誰來/怎么選、怎么編、怎么公布、怎么更改判例的問題，而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。

而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]

九.結語：敢問路在何方？路在腳下！

辯證唯物主義認為：“在絕對真理的長河中，人們對于各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性”。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。

我愿是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又愿如葉芝為自己選的墓志銘一樣：

“對生與死，

冷眼一瞥，

縱馬向前！”

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空中飄 2010-12-12

一、法律傳統資源[1] 界說

（一）關于“傳統”

什么是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，一個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，“傳統”一詞在中國典籍中最早出現于《后漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的“傳統”相去甚遠。中國過去有“道統”的名詞，但也不等于傳統。傳統這個詞，系從英文“tradition”翻譯過來的，而“tradition”又來自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含義是“引渡”，是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關于什么是傳統，還有很多觀點，在此不一一列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是“一種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質”。[4]

（二）關于法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標準。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念，不僅存在于古代社會中，而且存在于現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是一個國家法律發展的根基。一定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關于法律現代化

（一）現代化衡量的標準

關于現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化一詞指的是“近幾個世紀以來，由于知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在于它的動態特征以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔于那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話，‘現代化’可以定義為：反映著人控制環境和知識亙古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程”。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路，指出“現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。”[7]

上述種種關于現代化的觀點， “盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣一個判斷：現代化所謂一個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。”[8]“現代化首先是一個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替”；[9]“其次，現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。”[10]

在筆者看來，現代性和傳統性并不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

（二）法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一，并且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的“良法”；在動態方面，其意味著法律“在任何方面得到尊重而保持無上的權威”。簡言之，法律現代化的目標是“法治”（rule of law）的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

（一）內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻采取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則采取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立于羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在于令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶于普通法之中，而無法以法律規范這一傳統形式表現；另外由于又受制于普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在于法律的表現形式和思維方式而非內容，這一事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立于羅馬法之外的法律傳統。

（1）中央法院系統和巡回審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡回審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡回審判的弊端，逐漸形成了固定于威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡回審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣，形成了“王國的統一習慣”，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，“王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利，”習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，并用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即后來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理并包括相應的程序。

（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡回審判提供當地的習慣，為后來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決斗法等落后的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是，由于陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團“在考慮事實的細節之后才作出”判決。這使得實體法開始產生。

（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以后出現的。當固定的王室法院建立以后，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，于是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），于是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的，后來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的后果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。

（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，后來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由于訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關于令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關于陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師并不存在，但后來發生了變革。正如上文所說，由于抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

（7）判例法。布雷克頓說：“不過，如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。”這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以后審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

楊繼的發表的法學論文、著作

論文目錄：

⒈楊繼：商法通則統一立法的必要性和可行性，法學，2006⑷

⒉楊繼，中國票據法對票據行為無因性規定之得失，比較法研究，2005⑹

⒊楊繼，中國股份公司法定代表人制度的存廢，現代法學，2004⑹

⒋楊繼，股份公司監事會制度研究，載王保樹主編，商事法論集（第8卷），法律出版社，2005

⒌楊繼，公司董事注意義務與忠實義務辨，比較法研究，2003⑶

⒍楊繼，中國不必創立無限公司制度 – 考查德國商法的啟示，載王保樹主編，商事法論集（第6卷），法律出版社，2002

⒎楊繼，德國法學高等教育的幾個特點及對中國的啟示，清華教育研究，2002⑵

⒏王保樹、楊繼，論股份公司控制股東的義務與責任，法學，2002⑵

⒐楊繼，嚴格責任和過錯責任究竟有何區別，社會科學研究，2001⑹

⒑楊繼，自由工商營業的憲章 – 德國工商管理法簡介，企業與法，2001⑸

10． 從歐洲視角考查德國公司法的發展－基本原則、基本結構、基本規范和基本類型，譯著，德科爾著，現代法學，2003⑹

著作：

股份公司代表人制度研究 (Das Vertretungssystem der Aktiengesellschaft），德國科瓦奇出版社（Verlag Dr. Kovac),2005

譯著：

德卡納里斯，德國商法，法律出版社，2006

(完整版)法學專業畢業論文942342

這篇談公民個人信息的法學本科畢業論文還不錯，你可以借鑒一下

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網絡化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對于國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為“侵犯公民個人信息罪”，并擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。

筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含“公民個人信息”的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1

作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標準對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的準確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條“公民個人信息”的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網絡時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利于社會的正常發展。筆者認為，應當基于以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。

（一）刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。

在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最后保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對于公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人并不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。

（二）權利保護與信息流通相平衡原則

大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。

科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處于危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座“信息孤島”，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。

刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，并且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。

（三）個人利益與公共利益相協調原則

個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，并且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。

公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網絡的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對于公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對于有國家機器做后盾的公權力，公民個人信息安全處于弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。

公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對于前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由于這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對于社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對于這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對于此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對于這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特征及相關范疇

（一）公民個人信息的概念

“概念是解決法律問題必不可少的工具”。

1.“公民”的含義

中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了“公民”一詞，對于其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：

（1）應包括外國籍人和無國籍人

從字面上和常理來看，中國刑法中的“公民”似乎應專門指代“中國的公民”。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限于中國公民。

第一，刑法一百五十三條采用的并非“中華人民共和國公民個人信息”的表述，而是了“公民個人信息”，對于刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將“公民”限定為中國公民。

第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。

第三，刑法分則第三章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”并不限于僅對“中國公民”的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處于我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，“我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。”

（2）不應包括死者和法人

對于死者，由于其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對尸體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對于死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。

對于法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。

2.“個人信息”的含義

法學理論上對于公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。

識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。

關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬于個人信息，包括“個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價”。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬于刑法意義上的公民個人信息。

隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬于法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不愿向他人公開，并對他人的知曉有排斥心理的信息。

筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬于個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由于對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標準。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。

且通過梳理我國關于個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對“個人信息”核心屬性的界定

《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關于依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網絡安全法》

2016年

可識別性

《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2

《網絡安全法》和《2017年解釋》中關于公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網絡安全法》采用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而后者采用了廣義的“可識別性”的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以采用了不同的表述，是因為《網絡安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在采用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。

所以，應以可識別性作為判斷標準對公民個人信息進行界定。

（二）公民個人信息的特征

刑法意義上的“公民個人信息”體現了其區別于廣義上的“公民個人信息”的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特征，有助于在司法中更好的對個人信息進行認定。

1.可識別性

這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。

2.客觀真實性

客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關于侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮采取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。

3.價值性

刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對于侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在于該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。“信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮”，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。

（三）個人信息與相關概念的區分

很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有采用“個人信息”的概念，美國多采用“個人隱私”的概念，歐洲多采用“個人數據”的概念，而“個人信息”的表述則在亞洲較為常見。對于這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。

1.個人信息與個人隱私

關于這兩個概念的關系，有學者主張前者包含后者，有學者主張后者包含前者，還有學者認為兩者并不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在于隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不愿將其公開；其次，判斷標準不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最后，個人信息既具有消極防御侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防御，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。

2.個人信息與個人數據

筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在于，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢后從自助機取出的血液化驗報告單；后者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析后可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對于概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，并對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定

“可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。”經過上文中的討論，根據《網絡安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，“識別性”是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對于能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對于需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對于部分關聯信息是否可以認定為“公民個人信息”時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。

以此案為例：某地一醫藥代表為了對醫生給予用藥回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和藥品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中“公民個人信息”的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，并沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用藥情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息并不會對病人權益造成侵犯；最后，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用藥情況等信息并不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬于刑法所保護的“公民個人信息”。

（二）敏感個人信息的認定

《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將“公民個人信息”分為三類，并設置了不同的定罪量刑標準。

類別

列舉

“情節嚴重”標準

（非法獲取、出售或提供）

“情節特別嚴重“標準（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3

但是在司法實踐中，仍存在對標準適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。

1.如何把握“行蹤軌跡信息”的范圍

行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對于行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上”的，即構成犯罪。由于《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標準，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬于“行蹤軌跡信息”的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。

對于行為人獲取他人車票信息后判斷出他人的行蹤的情況，載于車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的“行蹤軌跡信息”，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，并不能對其進行準確定位。

2.如何把握“財產信息”的范圍

財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對于財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。

以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為“財產信息”。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多只會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標準。

（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定

信息主體已經公開的個人信息是否屬于 “公民個人信息”的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，“公民個人信息”不以隱私性為必要特征，因為《2017年解釋》第1條并為采用“涉及個人隱私信息”的表述，而是以識別性作為判斷標準。因此，信息的公開與否并不影響其是否可以被認定為“公民個人信息”。

對于權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其后出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以“隱私性”作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重于對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自愿甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對于已經公開的公民個人信息，行為人獲取后向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系“違法國家有關規定”。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。

對于權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果后續的出售或提供行為違背了權利人意愿，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。

對于權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之后的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意愿，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。“公民個人信息”作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特征分析、與相關概念的區分以及司法認定對于打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之“公民”應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之“個人信息”應采取“識別說”進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特征可作為輔助判斷標準。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。“可識別性”是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對于行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由于其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍并結合行為人主觀心理態度進行考量；對于信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對于信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對于信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其后出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。

希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

好了，今天關于“法學碩士論文”的探討就到這里了。希望大家能夠對“法學碩士論文”有更深入的認識，并且從我的回答中得到一些幫助。

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