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電大法學本科畢業(yè)論文

電大法學本科畢業(yè)論文范文

　緩刑適用條件過于籠統(tǒng)，難于操作。我國《刑法》第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣緩刑。”以下是我為大家整理的，希望能幫到你哦，更多內(nèi)容請瀏覽(www.oh100.com/bylw)。

　題目： 我國緩刑制度存在的問題及完善對策

　目 錄

　一、我國緩刑制度的現(xiàn)狀 ………………………………………………1

　(一)適用緩刑較多的幾種罪名……………………………………2

　(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤………………………………………2

　(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍……………………………2

　二、我國緩刑制度存在的問題 …………………………………………3

　(一)緩刑適用條件的問題…………………………………………3

　(二)緩刑適用程序的問題…………………………………………4

　(三)緩刑考察制度的問題…………………………………………5

　三、我國緩刑制度的完善 ………………………………………………6

　(一)緩刑適用條件的完善 ………………………………………6

　(二)緩刑適用程序的完善 ………………………………………9

　(三)緩刑考察制度的完善 ………………………………………12

　四、結束語………………………………………………………………13

　參考文獻 ………………………………………………………………15

我國緩刑制度存在的問題及完善對策

　內(nèi)容摘要 本文著重論述我國實施緩刑制度的現(xiàn)狀及在適用上、考察監(jiān)督上存在的種種具體問題和弊端，影響法律的嚴肅性和司法的公正性。針對我國緩刑制度中存在的問題，從緩刑的適用條件、適用程序和考察監(jiān)督制度等方面提出規(guī)范完善的建議，有效地抑制對緩刑的濫用，使緩刑的意義充分發(fā)揮出來。

　關鍵詞 緩刑制度 現(xiàn)狀 適用條件 適用程序 考察監(jiān)督

　近年來，我國推行刑事輕刑化的司法理念，作為在判刑的同時暫不執(zhí)行刑罰的緩刑，無疑成為我國現(xiàn)行刑罰制度的寵兒。緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點是在判刑的同時宣告暫不執(zhí)行刑罰，但在一定時間內(nèi)保留執(zhí)行刑罰的可能性。我國現(xiàn)行緩刑制度在司法實踐中，一方面確實取得了顯著的成效，為推動我們刑罰的發(fā)展作出了積極的貢獻，但在另一方面，不可否認的是緩刑的具體實施及如何去實施、如何監(jiān)督等等方面還存在著種種具體問題，往往使該適用緩刑的卻未適用，不該適用卻適用，導致緩刑的目的無法實現(xiàn)，甚至有些法官、有些地方使緩刑成為有錢、有權人的避難所，大大破壞了罰當其罪的立法原則，影響法律的嚴肅性和司法的公正性，因此有必要完善緩刑制度。

　一、我國緩刑制度的現(xiàn)狀

　緩刑制度是我國一項特殊的刑罰制度，也是一項重要的人權制度，它體現(xiàn)了我國刑法懲罰與寬大相結合、懲罰與教育相結合的原則，對我國刑法實施發(fā)揮著重要作用。近年來，我國法院對公訴案件判決時適用緩刑的比例逐年增加，據(jù)某市法院統(tǒng)計：xx年緩刑適用人數(shù)與判決人數(shù)的比例為8%， xx年則為15%，xx年為31%，這樣快速提高比例，未免有濫用之嫌。、

　(一)適用緩刑較多的幾種罪名

　1、職務犯罪。據(jù)統(tǒng)計，恩平法院在此類案件的宣判上，90%以上案件適用了緩刑。

　2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪屬于過失犯罪，大部分犯罪分子主觀惡性較小，且犯罪后又能及時報案、積極搶救被害人和賠償其經(jīng)濟損失，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致危害社會，有利于維護被害人親屬的經(jīng)濟利益和社會穩(wěn)定，判決后群眾認同度高，占緩刑案件總數(shù)的25%。

　3、故意傷害罪，緩刑適用率也很高，法院在進行宣判時，同民事賠償掛鉤，并決定著是否去適用緩刑。

　4、其它的侵犯財產(chǎn)罪，像犯盜竊罪等侵犯財產(chǎn)犯罪的被告人，盜得的數(shù)額沒有達到巨大時，法院也經(jīng)常會有宣判緩刑的。

　(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤

　罰金刑是人民法院判處犯罪分子向，審判人員將罰金的數(shù)額大小及其到位率作為決定適用緩刑的條件。有時也會誤導一些不懂法的人認為違法犯罪不要緊，只要交錢就不用坐牢，產(chǎn)生不良的社會影響。主要是地方財政差，法院依靠罰金上繳后返還使用來彌補經(jīng)費不足。

　(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍

　xx年上半年，對未成年犯適用緩刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件適用緩刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定從輕或減輕情節(jié)，司法實踐中減輕處罰的較多，如果再有自首、從犯等從輕情節(jié)，法院一般都會判處緩刑。在適用緩刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定減輕情節(jié)而適用緩刑的，也有一定比例。隨著《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出臺，相信以后對未成年犯適用緩刑的判決會繼續(xù)上升。

　總之，緩刑是我國重要的刑罰制度之一，正確適用緩刑制度，不僅能避免短期自由刑的弊端，減少社會矛盾，而且有利于構建社會主義和諧社會。如果濫用這項制度就會起到相反的作用。從我國目前緩刑制度適用和執(zhí)行的現(xiàn)狀來看，仍然存在著問題和缺陷，需要進一步加以完善。

　二、我國緩刑制度存在的問題

　(一)緩刑適用條件的問題

　緩刑適用條件過于籠統(tǒng)，難于操作。我國《刑法》第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣緩刑。”第七十四條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑。”從上述規(guī)定可以看出緩刑的適用條件可以概括為以下三個方面：(1)必須是被判處三年以下有期徒刑或拘役的刑罰。(2)不是累犯。(3)根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為適用緩刑確實不致再危害社會。刑法的這一規(guī)定，對緩刑適用的具體情節(jié)、罪犯的悔罪表現(xiàn)、是否不致再危害社會等等方面，均沒有作出明確的規(guī)定。特別是什么是確實不致再危害社會，實踐中不好掌握，在一定程序上影響緩刑的適用。有使司法機關在適用緩刑的問題上實際是處于無法可依的狀態(tài)，很可能會致使法官在考慮是否對犯罪人適用緩刑時陷入無所適從的狀況，同時又容易誤導法官過度濫用刑罰的自由裁量權，而且也極有可能為一些徇私枉法者提供了借口，這不符合量刑標準的統(tǒng)一和公開、公正，容易導致對一些本不該適用緩刑的罪犯適用緩刑，對一些應當適用緩刑的罪犯卻沒有適用緩刑。

　(二)緩刑適用程序的問題

　程序公正是做到實體公正最有力的保障。程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當意向，而且還能保障法律的準確適用。我國雖然有一些司法解釋對緩刑適用的程序性內(nèi)容有所提及，但我國緩刑制度上沒有設置程序性規(guī)范，極大地影響了緩刑裁量的公正性，從而導致了在司法實踐中出現(xiàn)不少問題。

　1、缺少透明度。在我國的司法實踐中，對犯罪分子是否判緩刑，須通過合議庭和審判委員會的討論評議，討論犯罪人是否符合緩刑適用的三個條件，隨后才作出適用緩刑的判決,但其合議庭和審委會的討論決定過程是秘密進行的，而且，誰也不知作出“不致再危害社會”的標準是如何預測的，這點使人難以信服，同時使社會也難以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

　2、缺少有效的監(jiān)督。緩刑適用的取決權只在法院，它是法院審判權的一個方面。但任何權力都應當受到有效的監(jiān)督，若則必然導致貪腐。檢察機關雖然可提起抗訴，但檢察機關對緩刑的適用認識比較模糊，極少就那種可與不可適用緩刑的案件提起抗訴，故這種抗訴權對緩刑的適用并不是有效監(jiān)督。

　3、缺少檢察機關、公安機關的發(fā)言權和社會的參與權。在司法實踐中，判適用緩刑前缺少了檢察機關、公安機關的發(fā)言權和社會的參與權、監(jiān)督權，只是單純的就案辦案，只要符合法定條件就判緩刑，對一些無經(jīng)濟來源閑散人員、平時表現(xiàn)不夠好的被告人也判緩刑，社會效果不好，不利于對緩刑犯的監(jiān)管改造。

　(三)緩刑考察制度的問題

　對緩刑犯的考察，1997年《刑法》規(guī)定是由公安機關考察，所在單位或基層組織予以配合

　。這種考察和管理機制，在實踐中存在許多問題：

　1、監(jiān)督考察的組織不健全。我國刑法第七十六條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合。但實際上，由于公安機關的人員不足，工作任務繁重，目前尚未建立緩刑考察機構，對緩刑考察無暇顧及。往往由法院代行公安職能對緩刑犯進行走訪考察。另外，緩刑犯所在的單位及基層組織力量薄弱，它們并不清楚自己有協(xié)助執(zhí)行的義務，甚至對罪犯的判刑情況和需要考驗也不清楚，還認為罪犯被無罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白地帶。

　2、交付監(jiān)管脫節(jié)。法院在緩刑判決后，只送達執(zhí)行通知書給公安機關，而不負責將執(zhí)行落實到位;有的作出判決后，讓緩刑犯自行到所在地派出所報到;有的在判決生效后遲遲不交付監(jiān)管文書送達執(zhí)行機關;還有的緩刑犯有意或無意不去報到，而外出打工，造成緩刑犯事實上的脫管。由于監(jiān)管手續(xù)未能很好的銜接，在實踐中基層派出所未能全面及時掌握本轄區(qū)緩刑犯的情況，影響了監(jiān)管和考察工作的開展。

　3、現(xiàn)行的考察方法不適應新形勢。現(xiàn)在流動人員犯罪日漸突出，原來以戶籍、糧籍、工作單位為手段的社會控制機制已經(jīng)無法有效地實現(xiàn)對緩刑犯管理、考察、幫教等職能。

　三、我國緩刑制度的完善

　(一)緩刑適用條件的完善

　1、緩刑適用條件要詳細、明確、具體。緩刑適用條件，即具備哪些條件就可以適用緩刑，這在判處刑罰時對是否適用緩刑起著決定作用。目前我國刑法規(guī)定根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致于再危害社會是我國緩刑適用條件。

　犯罪情節(jié)是指在犯罪過程中體現(xiàn)出來的犯罪人的主觀惡性和對他人的攻擊性，以及由于犯罪行為所造成的客觀危害和損失，因而在決定是否適用緩刑時應考慮到方方面面的實際情況。如果犯罪人的主觀惡性較深而且造成了較大的客觀危害，仍然對其適用緩刑，則可能喪失法律的公正性。故在決定是否適用緩刑時，考察犯罪情節(jié)的主要內(nèi)容是犯罪人主觀惡性以及犯罪所造成的客觀危害程度。基于這一標準，成為對犯罪人是否適用緩刑時的考察對象有：(1)能夠理解和寬容的犯罪動機。犯罪動機可以在一定程度上反映出行為人的主觀惡性。比如，因經(jīng)濟困難而盜竊的犯罪人主觀惡性要小于出于貪圖享樂和斂財為動機的犯罪人。對于前者可以更多地去考慮適用緩刑，但對后者考慮適用緩刑時，則須慎重考慮適用緩刑可能給社會帶來的不良后果。(2)過失犯罪。過失犯其實其主觀上并不想犯罪，其并不支持危害結果的出現(xiàn)。因此可以相信即使不對其實際執(zhí)行刑罰，其也不會再去實施犯罪行為，對此類犯罪同樣可以更多地去考慮適用緩刑。(3)因防衛(wèi)過當和避險過當而造成的犯罪。因防衛(wèi)過當或避險過當而構成犯罪的，其行為人本身主觀惡性較小，適用緩刑一般不會對社會產(chǎn)生危害。(4)犯罪中止、犯罪預備和某些犯罪未遂。中止犯雖然是在故意心態(tài)的支配下實施了犯罪行為，但是，他在犯罪過程中，心態(tài)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。犯罪預備和犯罪未遂表明犯罪造成的客觀危害不嚴重，同樣可以考慮去適用緩刑。

　悔罪表現(xiàn)是指犯罪人在實施犯罪行為后所表現(xiàn)出來的對自己行為的主觀心態(tài)的外在反映。犯罪行為是已經(jīng)客觀存在的事實，犯罪行為人對這些事實持何種態(tài)度，這是刑事審判活動中定罪量刑的一項重要依據(jù)。只有犯罪行為人真正認識到犯罪行為的危害性，并有消除這種危害性的愿望和表現(xiàn)，才能夠說明犯罪行為人已經(jīng)從中汲取了教訓。悔罪可以表現(xiàn)為以下幾類：(1)以積極的行為減少因其犯罪對社會造成的危害程度。如對其犯罪行為造成的危害積極進行協(xié)助搶救、退贓、消除影響、恢復原狀、積極賠償?shù)鹊?(2)愿意接受處理、積極配合偵查工作。這包括主動投案自首、揭發(fā)同案犯、提供犯罪線索、協(xié)助公安機關破案等情形。

　在考察了犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)后，還應考慮到若對其適用緩刑，將來是否會危害社會。社會危害性是判定罪與非罪的標準，將影響到犯罪行為人應負何種刑事責任和刑罰執(zhí)行方式，對犯罪分子人身危險性的預測結果關系到緩刑的適用。所以，應建立起一套完整的緩刑預測制度，內(nèi)容應包括：(1)犯罪歷史。(2)個人經(jīng)歷。(3)生活環(huán)境。(4)對犯罪人適用緩刑可以期待到的效果。如果是真正想通過得到緩刑機會來痛改前非，這種犯罪人一般都會十分珍惜緩刑這樣的機會，約束好自己的行為，改過自新，努力去證明自已可以洗心革面，重新做一個對社會有用的人。故可以期待對這類犯罪人適用緩刑能取得較好的效果。(5)一貫品行。(6)犯罪人身體和精神條件。像患病或殘疾而喪失犯罪能力的犯罪人，可以多考慮適用緩刑。相反，那些心理變態(tài)、情緒難以自我控制，以及具有某方面癮癖的犯罪人，則容易在不正常心理和情緒的驅(qū)使下，或者在某方面癮癖(如吸毒、酗酒)的控制下再次犯罪。

　2、明文規(guī)定應當適用緩刑和不得適用緩刑的情形，以便有法可依。我國刑法應當作出適用緩刑和不得適用緩刑的規(guī)定，以便法官在考慮是否適用緩刑時做到有法可依，筆者認為，對我國刑法“可以適用緩刑”的情形改為“應當適用緩刑”的情形，詳細表述如下：“被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真誠悔罪，對其適用緩刑不危及社會秩序的，應當適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的'初罪，若其真誠悔罪，且有下列情形之一，對其適用緩刑不會危及社會的，應當宣告緩刑：(1)主觀惡性不大的未成年人;(2)屬于正當防衛(wèi)或者緊急避險而造成犯罪的;(3)犯罪中止的;(4)犯罪后自首并有立功表現(xiàn)的：(5)被脅迫、被誘騙參加犯罪的;(6)喪失危害社會能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。不得適用緩刑的情形：(1)累犯;(2)緩刑或假釋期考驗期間再犯新罪的;(3)同時犯數(shù)罪的;(4)慣犯、教唆犯及團伙犯罪中的首要分子和屢教不改者;(5)犯罪性質(zhì)嚴重或影響極為惡劣的。(6)犯罪后拒不認罪的。

　3、支持、鼓勵法官依法適用緩刑。“適用緩刑確實不致再危害社會”這一刑法規(guī)定的適用緩刑標準，實際上是由法官根據(jù)各方面因素作出的主觀判斷。作出宣告緩刑的法官，極有可能要面對被判處緩刑的人以后再次犯罪，若因此就歸咎于法官的判斷失誤，就可能會影響到法官對犯罪人宣告緩刑的積極性，從而阻礙了緩刑功能的發(fā)揮。因此，鑒于這方面可能會出現(xiàn)的問題，應當支持、鼓勵法官有足夠的事實依據(jù)令其相信對犯罪人適用緩刑確實不致再危害社會，即使被判處緩刑人在緩刑考驗期間因再次犯罪而被撤銷緩刑，也不必追究原判法官判斷失誤的責任。另一方面還應規(guī)定，法官若不按照刑法規(guī)定的適用緩刑的條件對犯罪人進行審查，在犯罪人不符合緩刑適用條件的情況下宣告緩刑，致使被判處緩刑的人在緩刑期間再次危害社會的，就應當追究原判法官玩忽職守或者濫用權力的責任。這樣可以監(jiān)督法官濫用緩刑，增強法官的責任感，另一方面又可以鼓勵法官依法大膽地去適用緩刑。

　(二)緩刑適用程序的完善

　我國刑法有必要增設緩刑適用程序的規(guī)定，把人民法院的緩刑裁量權、檢察機關與公安機關的發(fā)言權、社會的參與權都置于陽光之下，現(xiàn)筆者提一些粗淺的建議：

　1、提高緩刑適用的透明度。凡判決緩刑的案件，審判人員應從犯罪情節(jié)、犯罪危害、社會影響、主觀性等在判決書中全方位依據(jù)客觀事實進行綜合論證，結合公安機關、公訴機關及受害者等各方面的意見，在法律的準繩下將證據(jù)列舉分析論證適用緩刑的理由，杜絕暗箱操作。

　2、采取有效監(jiān)督制約機制。法院各級領導要重視緩刑案件的審判工作，制定有關適用緩刑案件的監(jiān)督辦法，采取多種形式加強管理，強化監(jiān)督。既要加強對個案審理的監(jiān)督、指導

　和把關，確保個案質(zhì)量，也要強化宏觀管理，切實控制好緩刑案件的總量和質(zhì)量。不但要接受檢察院的監(jiān)督，同時還要主動接受人大及其常委會的監(jiān)督，發(fā)揮本院審判監(jiān)督庭的職能，對緩刑案件定期進行復查，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。

　3、增設緩刑聽證制度。經(jīng)開庭審理后，合議庭評議認為被告人可適用緩刑的，應舉行緩刑聽證會。引入緩刑聽證制度，使與案件有關的被害人、公訴人、偵查人員及被告人單位、學校、社區(qū)管理人員、村民居委會等參與人能夠充分發(fā)表自己的意見和建議。因為他們與被告人的日常生活密切相關，對被告人平時的表現(xiàn)甚至犯罪的基本情況都比較了解，對被告人能否適用緩刑的意見也比較客觀，將他們的意見和建議作為緩刑適用的參考，能提高緩刑適用的客觀性和依據(jù)性。緩刑聽證參加人來自被告人轄區(qū)的不同地方，是各種不同意見的代表者，他們可以在對法律負責的前提下，按照自己意愿如實發(fā)表意見，這樣可能做到有理當面講，極大地保證程序上的公平公正，進而可以保證實體上的公平公正，使法官作出的裁判更加客觀公正，也更能體現(xiàn)民意。再次，尊重了公民的知情權，有利于對緩刑犯的考察。一方面，通過緩刑聽證，使被告人所在轄區(qū)的公民知道了被告人適用緩刑與否的原因，極大程度地尊重了公民知情權;另一方面，有利于激發(fā)被告人所在單位或者基層組織的積極性，使之自覺地參與到對緩刑犯的考察工作之中，從而改變過去對緩刑考察不好執(zhí)行的窘?jīng)r，是對緩刑制度的有益完善。對緩刑聽證程序應從以下幾方面進行：

　(1)參加人員。包括合議庭組成人員、案件的公訴人、公安機關轄區(qū)派出所的民警、受害人及其家屬、被告人及其家屬、被告人所在單位代表、被告人單位、學校、街道辦事處、村民委員會等有關人員。上述人員除公訴人外，并非法定參加人，他們是否愿意接受法院的邀請參與聽證沒有法律上的保證，是否參加聽證會應當由其自行決定，因為對被告人是否適用緩刑提供證據(jù)并非其法定義務。筆者認為，聽證人員不需要固定模式全部參加，可以根據(jù)案件的需要，案件的關鍵人員能夠到場即可，如傷害案件的被害人、被告人的單位和住所地的管理人員等，公訴人到庭時可以征求其意見，偵查人員和其他有關的人員，如果不能到場，可以以書面形式進行反饋意見。聽證方式可以靈活掌握。但聽證人員必須是與被告人“相關”的人。

　(2)聽證內(nèi)容。應當圍繞被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、個人情況、家庭情況、社區(qū)改造環(huán)境、緩刑考察期間的義務能否得到切實履行等進行核實，并確認對犯罪分子緩刑考察期間的監(jiān)督責任能否落實。

　(3)聽證的程序。首先，由法官支持適用緩刑;其次，由各方發(fā)表同意或者反對的意見，并可提供相關證據(jù)材料。必要時法官可以主動進行調(diào)查，并將調(diào)查結果在法庭上公開;再次，由被告人作陳述，表明對自己適用緩刑的態(tài)度和在緩刑考察期間的義務如何去落實等。

　(4)聽證結束。聽證后，合議庭應根據(jù)各方的意見綜合考慮，作出適用或不適用緩刑的判決。

　(三)緩刑考察制度的完善

　為了充分發(fā)揮緩刑在感化挽救犯罪人方面的作用，進一步提高緩刑適用的社會效果，現(xiàn)行刑法關于緩刑考察制度的規(guī)定應從以下幾個方面加以完善。

　1、設立監(jiān)督考察組織。在縣級以上公安機關設立專門的緩刑監(jiān)督組織和專職從事緩刑監(jiān)管工作，制定規(guī)范的考察管理制度，具體負責對緩刑犯的監(jiān)督考察工作，并通過立法加以規(guī)定。對具體緩刑的考察，可由縣級考察機構直接委派考察人員，專職負責考察工作，并加強與有關單位和基層組織的聯(lián)系，積極調(diào)動社會監(jiān)督力量，對緩刑犯進行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在單位或居住地的居委會、村委會了解其表現(xiàn)情況，聯(lián)合組織對轄區(qū)內(nèi)的緩刑犯進行法制教育等。另外，還定期向法院提交緩刑犯的考察報告。

　2、加強對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督。緩刑犯交付工作之所以脫節(jié)，主要是缺乏監(jiān)督所致，因此，應盡快完善現(xiàn)行有關法律法規(guī)，切實保障檢察機關對緩刑犯監(jiān)管工作的法律監(jiān)督權。檢察機關自身要對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督高度重視，對公安機關進行經(jīng)常性的監(jiān)督檢查，并將此作為一項日常工作列入對監(jiān)所部門的考核范圍。

　3、完善交付執(zhí)行的銜接機制。嚴格執(zhí)行《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百五十五條的規(guī)定，在交付執(zhí)行前對在押的緩刑犯采取監(jiān)視居住或者取保候?qū)彽膹娭拼胧源_保交付執(zhí)行前對緩刑犯進行有效的監(jiān)管。同時，建立執(zhí)行回折制度，在法院送達的執(zhí)行文書上附加執(zhí)行回折，此回折不是為了證明執(zhí)行文書是否送達，而是讓執(zhí)行機關將緩刑執(zhí)行是否落實的情況及時以回折的形式回復給法院，法院收到此回折，確定執(zhí)行已經(jīng)落實后完成執(zhí)行交付手續(xù)。另外，應制定制式協(xié)助執(zhí)行通知書，緩刑犯有工作單位的，發(fā)到緩刑犯工作單位請其協(xié)助執(zhí)行，沒有工作單位的協(xié)助執(zhí)行通知書發(fā)到緩刑犯的居民委員會或村民委員會，請其協(xié)助執(zhí)行，以便在更大的范圍內(nèi)加強對緩刑犯的考察和幫教。

　4、在緩刑犯所在地進行公示。將緩刑犯的罪行、判決結果、悔罪表現(xiàn)在被告人的工作單位、居住地進行公示，說明緩刑犯應當遵守的監(jiān)督管理規(guī)定，發(fā)動當?shù)厝罕妳f(xié)助對緩刑犯的監(jiān)督和幫教。并在緩刑犯工作單位、居住地設立舉報箱、舉報電話，便于隨時了解群眾意見。

　5、建立考察聯(lián)動機制。對經(jīng)過批準外出的緩刑犯，執(zhí)行機關應當及時通知其目的地的公安機關予以繼續(xù)考察，以確保緩刑考察的連續(xù)性。另外，采取戶籍網(wǎng)絡登記，即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統(tǒng)的人口信息網(wǎng)絡，全國共享，對其進行聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督。

　四、結束語

　通過對我國緩刑制度適用的現(xiàn)狀和存在的問題進行分析后，發(fā)現(xiàn)目前司法實踐中緩刑適用的盲目性大，有些司法人員對犯罪人適用緩刑的原因令人百思不得其解，與法治的要求相差太遠。另一方面，有些司法人員對緩刑適用的冷淡態(tài)度令人憂心。因此，本文主要針對緩刑適用以及緩刑考察方面進行談論，對我國緩刑制度提出完善見解，細化緩刑適用條件，規(guī)范緩刑適用程序，設置專門的監(jiān)督考察機構，建立健全緩刑考察制度，充分體現(xiàn)緩刑制度的功能，使公、檢、法都 各負其責，各盡其職，對社會的和諧穩(wěn)定，更好地發(fā)揮緩刑的真實效用。

法學畢業(yè)論文？

的寫作,是對學校教學質(zhì)量和學生學習情況的一種綜合考核方法。下文是我為大家整理的關于的范文，歡迎大家閱讀參考!

篇1

跨國證券投資中法律沖突及規(guī)則適用探究

隨著我國對國際業(yè)務開發(fā)力度的加大，我國跨國投資中的一些活動也涉及到法律適用的一些問題，加入WTO以后，我國跨國投資和融資企業(yè)越來越多，與國家交流的范圍也越來越大，法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生，那么我們應當如何認識這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國跨國企業(yè)發(fā)展的重要保障，本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題，希望能夠為我國企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。

一、跨國證券投資法律沖突的問題

為了更好的保障跨國證券交易的正常進行，各國都針對跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律，但是這些法律規(guī)定并不具有世界性，而是各國從本國發(fā)展的角度制定的，其中的沖突也是非常多的。總的來說，這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一調(diào)整法律關系存在沖突

證券投資的認識各國本來就存在不同的理解，那么在制定法律和運用法律解決問題的過程中自然也會存在很大不同，首先是證券發(fā)行主體、方法以及程式等方面存在差別，在規(guī)定上認識是非常不同的;其次是對于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國有關證券監(jiān)管結構、監(jiān)管方式與措施、證券權益保護機制方面的不同規(guī)制;最后是各國對證券市場主體的法律規(guī)定亦存在差異，涉及證券商、證券交易所、證券登記機構、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認方面的法律沖突。

二各國對于證券投資行為的規(guī)制存在不同

跨國證券投資中需要進行一系列的行為，在這些行為的規(guī)范和指定的標準規(guī)則方面是存在不同認識的，比如各國在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時，對于如何認識兩種行為，以及在兩種行為的實施過程中如何進行控制都存在不同的理解，在規(guī)制內(nèi)容上也存在差異;在跨國企業(yè)上市的條件和對于該行為的監(jiān)管也存在差異，這些都是跨國證券投資中世界各國對一些行為規(guī)制過程中存在的不同，這些不同的認識，也就產(chǎn)生了法律適用沖突的問題，不利于共同問題的有效解決。

在以上內(nèi)容主要通過概括的方式對于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進行了分析和描述，其實在理論研究之中，對于這一問題的理解也是存在差別的，比如有一些學者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個部分進行分析：發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突，不論哪一種劃分都沖根本上認識到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題，也是未來需要我們重點解決的部分。

二、跨國證券投資中法律適用的沖突規(guī)范

世界各國對于跨國證券投資的行為都有規(guī)定，而且還存在著一些國際條約、多邊條約等，那么在真正出現(xiàn)跨國證券投資問題時應當如何適用、如何選擇?國際上對于這一問題的認識主要存在以下五種不同的問題，不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。

一適用發(fā)行人的屬人法

在跨國證券投資中，一旦出現(xiàn)法律問題，如何適用法律時有一些國家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法，即由這個發(fā)行投資行為的跨國公司注冊地的法律決定法律沖突應當適用什么樣的法律，最主要的國家比如匈牙利，在其國際私法第28條第4款規(guī)定："如果證券涉及社員權利，證券權利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。

二根據(jù)發(fā)行地和營業(yè)機構所在地法律解決糾紛

這就是典型的屬地主義的思想，也是國家上比較多的做法，各國在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時，許多情況下都是規(guī)定由營業(yè)機構所在地的法律解決沖突，這一規(guī)定的目的是因為發(fā)行地和營業(yè)機構所在地能夠切實、準確的了解到一些跨國證券投資企業(yè)的情況，并可以通過登記情況的調(diào)查了解到及時的資訊，也便于當事人舉證和裁決機構對糾紛的解決。

三適用物所在地法律

跨國證券投資中，其發(fā)行和交易的物件是廣范圍的，那么在發(fā)生法律糾紛時，產(chǎn)生的問題也是多種多樣的，而且各國對法律糾紛解決的規(guī)定是不同的，為了更好的保障當事人的利益，也同時為了實現(xiàn)權利的及時救濟，比如韓國法律就規(guī)定了對于無記名證券的權利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。

四適用證券交易所所在地的發(fā)展

這是針對跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定，不同國家的規(guī)定存在區(qū)別，但是許多國家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時適用交易進行地的法律對糾紛進行解決。《匈牙利國際私法》第27條規(guī)定："通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法".《波蘭國際私法》第28條規(guī)定："在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項規(guī)定："在拍賣、招標或股票交易中締結的合同適用拍賣或招標舉行地或股票交易所所在地國法律。"此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場所支配行為"的傳統(tǒng)國際私法理念一致。

五由交易進行地法律進行調(diào)整

跨國公司證券交易不同于國內(nèi)證券的交易，跨國證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性，能夠根據(jù)實際的需要進行證券交易，而且現(xiàn)代網(wǎng)路技術的發(fā)展，也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能，因此為了適應國際發(fā)展的狀況，保障交易的正常進行，一些國家法律規(guī)定了對于糾紛的解決適用交易進行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓，適用轉(zhuǎn)讓地國法。

此外法國民法典國際私法法規(guī)，規(guī)定"股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關系，及持有人與第三人之間的關系也可以適用指示證券支付地法。"

三、跨國證券投資中的法律適用的特點和發(fā)展

一證券交易的雙重法律適用問題

在實際的工作和法律制定過程中可以看出，有關證券規(guī)定的法律其實是具有公法和私法雙重性質(zhì)的，而且各國根據(jù)本國的實際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題：強制法規(guī)定和直接適用法，在這兩種不同立法思路的指引下，造成各國對于跨國證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強制性方面看，這是私法調(diào)整的領域，但是從國家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看，這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質(zhì)的法律適用。

二證券法的直接適用問題

各國對證券市場實行管理的制度屬于公法領域的規(guī)制范圍，應當不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的法律沖突問題。

證券監(jiān)管領域中的這些問題，是各國證券法的直接適用領域，不存在當事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī)，則應承擔行政責任，如致他人損害還應承擔民事責任。雖然證券監(jiān)管屬公法領域，但其所調(diào)整的證券發(fā)行與交易關系及其規(guī)則在性質(zhì)上仍屬私法內(nèi)容，所以證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場各方主體的行為，而以民事責任為主的私法規(guī)制則是構建證券市場的法律基礎。如前所述，各國對證券民事責任的構成的規(guī)定不同，導致了在證券跨國發(fā)行及交易的情形下產(chǎn)生一定的法律沖突，所以首先應對證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進行識別，區(qū)分公法屬性與私法屬性，以采用不同的法律適用原則。

四、結語

跨國證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟一體化的表現(xiàn)，也是實現(xiàn)國家、社會進步的標志，作為一個發(fā)展中國家，通過這種方式與世界各國進行有效的經(jīng)濟連結，利用世界的資金以及其他資源為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供支撐，是一個可取之道。但同時也要看到其中的一些問題，比如我國在競爭力、經(jīng)營方式上的差別，這些問題最終都是要依靠法律進行解決，只有做好法律適用的選擇，解決法律適用的問題才能我國跨國證券投資業(yè)務的發(fā)展提供依托。

參考文獻：

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[3]解君。涉外證券投資法律問題研究[D].中央民族大學，200804。

篇2

跨國證券發(fā)行與證券交易的法律適用

一、證券發(fā)行的法律適用

在跨國證券投資交易過程中，證券發(fā)行人或承銷商以及投資人三者之間適用的合同關系精神之約束，那么理所當然應當是受到合同法律關系的調(diào)整。根據(jù)在證券投資中所指向的相對人的不同，可以將證券的發(fā)行過程分為公募和私募，由于公募和私募所適用物件的不同，對于其相應法律關系的規(guī)制也應當不同。對于私募來說，在私募交易過程中所進行的都是雙方之間要約與受要約或者協(xié)商談判的方式進行，在此過程中所涉及的雙方所有活動都是在兩者意思自治的前提下進行的，兩造行為都應當受到私法之調(diào)整，若是適用合同的話，也應當通過合同的沖突規(guī)范來選擇相應的準據(jù)法。對于證券投資中的公募活動來說，在采取合同適用的特殊方法的準據(jù)法來確定，也就說通過直接使用之法律的規(guī)定來確定相應法律適用，因為，在證券公募投資交易活動過程中對證券投資發(fā)行地的社會公共利益都必然會產(chǎn)生重大影響。那么，以下就重點討論跨國證券投資中可能適用的法律規(guī)則。

一適用發(fā)行行為地法

在法理精神上來進行考量證券發(fā)行所應當適用的法律，首先就應當要明確證券的法律性質(zhì)。在很多國家證券都被視為一種債權，那么作為合同關系產(chǎn)生基礎之一的債權，其適用的法律就應當是契約關系性質(zhì)法律，由此角度來考察，證券的發(fā)行就應當適用契約關系的法律，契約關系的發(fā)生最主要的還是契約關系發(fā)生地，對于證券投資中的發(fā)行來說就是發(fā)行行為所在地的法律。從契約精神的實質(zhì)來看，證券投資的發(fā)行適用發(fā)行行為地法律也是目前世界上多數(shù)國家所采用的原則，其主要法理基礎在于"場所支配行為"傳統(tǒng)的私法理念與行為習慣，證券的發(fā)行涉及資金募集、資訊披露等行為許多國家均規(guī)定以行為地法作為準據(jù)法。早在20世紀年代初，美洲國家會議通過的國際私法就作出了相關規(guī)定，關于股票或者債券在締約一國內(nèi)的發(fā)行都應當要按照發(fā)行所屬地法來適用相關法律。在歐洲的大部分國家里，一般都是采用的股票證券遵循股份發(fā)行地法律，在他們的法律觀念里，證券涉及到國家金融秩序的執(zhí)行，一旦發(fā)生證券發(fā)行或者交易，勢必會對國家金融證券市場產(chǎn)生較大的影響，為了相對限定這類問題產(chǎn)生的影響，就必然要對證券投資中法律的適用作出明確的規(guī)定，不至于在沖突發(fā)生的過程中會出現(xiàn)適用法律依據(jù)不確定的情形，而適用法律常采用證券發(fā)行地法律，便于證券投資發(fā)行行為中的沖突解決。

二適用發(fā)行屬人法

在部分國家將證券作為公司股權的一種存在形式，那么就采用公司內(nèi)部章程相關管理制度來進行證券投資行為。采用屬人法的優(yōu)勢在于只要確定了證券也即公司股份等有價證券的所有權人，就可以立即明確證券發(fā)行所應當適用的法律，而無需調(diào)查證券發(fā)行過程中的一系列執(zhí)行。

在羅馬尼亞國際私法典規(guī)定的適用原則就是屬人法，其具體體現(xiàn)在記名股票、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用支配發(fā)行股票的法人組織章程的法律，同樣是采用屬人法原則的還有匈牙利國際私法中確定，如果證券涉及社員權利，證券權利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。在早期的德國司法實踐中，也曾經(jīng)在一段時間里將發(fā)行人的屬人法作為證券交易準據(jù)法的判例，在一起個案中將投資者購買的德國以外國家股份有限公司的無記名股票，在購買之后將其寄存于德國，在證券投資的后續(xù)發(fā)行過程中，由于證券的發(fā)行地在德國之外的國家，其取得或者喪失可能會喪失取得國的公司其他股東利益，那么此時德國的法律規(guī)定將采用證券屬人法的形式保護股東利益。

三可選擇適用屬人或?qū)俚胤?

當然，不乏有些國家的立法將證券定義為股權兼具債權性質(zhì)，在可選擇適用屬人或?qū)俚胤▏襾碚f，一旦發(fā)生證券投資中的法律問題，就會通過國家有關國際私法程式的規(guī)定采取選擇性沖突規(guī)范來解決相應的問題。最典型的就是瑞士聯(lián)邦國際私法中就有規(guī)定，通過發(fā)起書等形式或類似方式而發(fā)生的證券投資，就可以由公司的準據(jù)法或者發(fā)行地國家的法律進行相應的規(guī)制，從這條規(guī)定來看，一旦確定為證券投資中發(fā)生的法律沖突，就應當根據(jù)上述準據(jù)法沖突規(guī)范來予以解決，而這一法律適用原則的規(guī)定就是典型的無條件選擇性沖突規(guī)范，無論是選擇屬人法還是屬地法，都可以作為解決沖突規(guī)范的依據(jù)，在具體的司法實踐操作中，就可以根據(jù)密切聯(lián)絡以及沖突解決便利原則來確定應當如何適用。

二、證券交易的法律適用

一證券轉(zhuǎn)讓適用證券所在地法

一些國家將證券視為動產(chǎn)物權，而證券轉(zhuǎn)讓在性質(zhì)上屬產(chǎn)權交易行為。因此，證券交易適用的法律應當是適用證券物權關系，那么證券交易過程中所涉及的轉(zhuǎn)讓、抵押乃至交易中與第三人產(chǎn)生的關系，在這些法律關系中，很多國家都會參照物權適用原則采用證券所在地法的原則。在法國民法典國際私法法規(guī)中作出如下規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關系，及持有人與第三人之間的關系適用不記名證券所在地法或者適用指示證券支付地法。在新修訂的韓國國家俬法中規(guī)定，涉及無記名證券權利的法律適用要以該無記名證券所在地的法律。在我國證券交易中采取的也是該種規(guī)則，在我國境內(nèi)涉及股票、公司債券和國務院認定的其他證券之發(fā)行和交易，均適用證券法，可見，在中國境內(nèi)證券交易的適用是采用證券所在地的法律，其中，作為連結點的所在地應為實物證券或者記錄證券持有人名冊所在地。

二證券交易適用證券交易所所在地法

有些國家將交易中的證券視為債權，采取與其他債權法律適用一致的模式，如波蘭等國的國際私法典。在證券交易的法律適用多是采用契約關系的原則，這些國家所采用的跨國證券交易中采用的準據(jù)法就是以證券交易所所在地為根本，連線到契約關系中就是契約關系履行地，匈牙利國際私法中就作出了明確的規(guī)定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地的法律，此外，波蘭、加拿大等國家也規(guī)定了與國際私法理念"場所支配行為"相一致的操作規(guī)則。在我國的立法中也是主張我國境內(nèi)股票、公司債券等其他證券的交易適用證券交易所所在地。

三適用意思自治及實際聯(lián)絡原則

在跨國證券的國際業(yè)務中，證券發(fā)行人、投資者、證券交易所等主體間所享有的權利或者應履行的義務都是通過書面形式合同來予以認定的，無論是證券發(fā)行人與承銷人之間的承銷協(xié)議、上市公司與證券所的上市協(xié)議乃至上述各主體相互間的各類證券服務協(xié)議，都必須是通過合同來予以明確約定。跨國證券國際業(yè)務中的合同關系包含的上述關系適用的原則，一方面各國之間在民事私法領域內(nèi)的意思自治原則，決定了跨國證券業(yè)務中也應當遵循這一根本原則，依據(jù)這一原則確定相應的準據(jù)法，同時，我們也應當清楚地認識到，在意思自治、意志自由的情況下，也應當對其作出必要的限制。另外，當事人在意思自治的前提下所選擇的法律不得與法院地有關資本市場管理的強制性規(guī)范相牴觸。而對于那些當事人沒有作出選擇或者作出的約定不明確的情況下，各國均主張按照實際聯(lián)絡原則來確定證券服務協(xié)議準據(jù)法，那么，按照實際聯(lián)絡之原則確定相應的準據(jù)法，依照聯(lián)絡最緊密原則就成為各國普遍的做法得到了推廣，例如在證券承銷協(xié)議中，承銷證券構成證券承銷協(xié)議的特征履行行為，因此承銷方的營業(yè)所在地國家的法律應為證券承銷協(xié)議的準據(jù)法。

總之，在跨國證券投資的發(fā)行與交易行為中，各國均有不同程度的差異，那么對于跨國證券發(fā)行與交易中應當如何確定相應的準據(jù)法，或者應當如何確定在各國間都能適用的平衡性法律規(guī)則，就應當要因國而異、因地制宜了。

參考文獻：

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求一篇法學畢業(yè)論文。要求：有封面、有注釋、有原文出處。。。

法政系本、專科生畢業(yè)論文參考選題

一、 經(jīng)濟法類：

1. 試論企業(yè)集團的法律地位

2. 企業(yè)集團反壟斷問題探討

3. 企業(yè)兼并法律問題探討

4. 我國外商投資企業(yè)稅收問題探討

5. 試論我國自由貿(mào)易區(qū)立法

6. 浦東新區(qū)土地有償使用的法律問題探討

7. 浦東開發(fā)中利用外國政府貸款的法律問題初探

8. 稅收擔保問題探討

9. 反避稅的法律對策

10. 出口退稅問題探討

11. 社會保險稅問題探討

12. 證券稅收問題探討

13. 加強證券市場管理法律對策

14. 資產(chǎn)評估立法中相關問題探討

15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題

16. 涉外土地批租的法律問題初探

17. 試論我國出口加工區(qū)立法

18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討

19. 略論經(jīng)濟犯罪案件的查賬

20. 論論審計機構的法律地位和作用

21. 我國養(yǎng)老保險法律制度探討

22. 試論我國勞動保險法律制度的若干問題

23. 完善我國勞動爭議處理程序的法律思考

24. 進一步完善我國勞動合同法律制度的思考

25. 加強和完善我國環(huán)境立法的思考

26. 加強和完善我國環(huán)境執(zhí)法的思考

27. 論建立我國的技術開發(fā)區(qū)法律對策

28. 商品銷售中不正當競爭行為的若干法律問題探討

29. 期貨立法若干法律問題探討

30. 論消費者合法權益的法律保護

31. 試論反暴利立法的必要性

32. 關于土地使用權問題的法律思考

33. 房地產(chǎn)市場監(jiān)管法律制度研究

34. 我國投資立法初探

二、商法類：

1. 論股份有限公司的組織機構管理原則

2. 論一人公司的法律規(guī)制

3. 論有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓制度

4. 公司法人人格否認制度探究

5. 論股東代表訴訟制度

6. 論設立中公司的法律地位

7. 論公司瑕疵設立制度

8. 論公司內(nèi)部監(jiān)督制度

9. 論控股股東的義務與責任

10. 論關聯(lián)交易的法律規(guī)制

11. 論公司股份回購制度

12. 論保險的功能

--兼論與侵權損害賠償功能的比較

13. 論保險合同中的代位求償權

14. 保險業(yè)現(xiàn)金運用法律監(jiān)督的問題研究

15. 論強制保險制度

16. 保險費管理法律問題初探

17. 論消費保險合同

18. 論信貸合同的擔保

19. 股份合作制企業(yè)若干法律問題探討

20. 試析票據(jù)制度中善意第三人利益的保護

21. 試論我國破產(chǎn)制度的完善

22. 論自然人破產(chǎn)制度

三、民法類?

1. 論胎兒利益的民法保護

2. 關于完善我國監(jiān)護制度的法律思考

3. 論法人越權行為性質(zhì)及效力

--評我國《合同法》司法解釋第十條

4. 論尸體的法律地位

--兼評我國遺體及其器官捐贈與移植立法

5. 論表見代理的制度價值

6. 淺析人格權的本質(zhì)——兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定

7. 論網(wǎng)絡隱私權的法律保護

8. 由“借腹生子”所引發(fā)的思考

--論民法中的身體權

9. 試論名譽權

--兼論死者名譽的法律保護

10. 論隱私權與知情權的沖突與協(xié)調(diào)

11. 不動產(chǎn)物權預告登記及其價值研究

12. 不動產(chǎn)物權順位登記及其價值初探

13. 論公信原則及對第三人利益的保護

14. 簡論建筑物區(qū)分所有權制度

15. 簡論物業(yè)管理合同的性質(zhì)及效力

16. 試論我國拾得遺失物制度的完善

17. 添附規(guī)則與其相關規(guī)則的比較研究

18. 論我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)

19. 試論商品房抵押及效力

20. 商品房預售法律問題初探

21. 在建工程抵押若干問題思考

22. 共同抵押及其效力探析

23. 最高額抵押的設定及效力

24. 股份出質(zhì)的設定及其效力實現(xiàn)

25. 商品房按揭與讓與擔保制度的比較研究

26. 論代位權的效力：兼評最高院《司法解釋》第20條

27. 關于我國代位權與代位權執(zhí)行制度整合之研究

28. 債權人的撤銷權與破產(chǎn)法上撤銷權的整合研究

29. 債權人撤銷權要件中的善意分析

30. 論保證合同的無效及其責任的承擔

31. 試論擔保物權與保證的競合

32. 論懸賞廣告的性質(zhì)及效力

33. 淺析信賴利益的損害賠償

34. 論無權處分合同：兼論《合同法》第51條

35. 合同變更與合同解除法律后果的比較研究

36. 論預期違約責任

--兼談與不安抗辯權的區(qū)別

37. 論違約損害賠償?shù)姆秶缍?/p>

38. 論可預見性規(guī)則及其在違約損害賠償中的作用

39. 論出賣人的瑕疵擔保責任

40. 轉(zhuǎn)租的性質(zhì)及效力思考

41. 淺論租賃權的物權化及其法理依據(jù)

42. 淺析房屋承租人的優(yōu)先購買權

43. 淺議租賃物上增設物的歸屬

44. 建設工程合同中的法定抵押權分析

--兼評最高人民法院的相關司法解釋

45. 淺議旅客運輸合同中承運人的安全保護義務

46. 貨物聯(lián)運合同中的責任承擔初探

47. 見義勇為的報酬請求權

--從完善無因管理相關規(guī)定談起

48. 雇主責任淺析

49. 交通事故民事責任的保險與賠償

50. 醫(yī)療風險防范與損害賠償?shù)膮f(xié)調(diào)

51. 試論侵權損害賠償范圍的界定

52. 我國精神損害賠償制度的立法缺陷及完善

53. 簡論分家析產(chǎn)的法律性質(zhì)及其效力

54. 關于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的若干問題的法律思考

55. 論隱私權的法律保護

56. 論人格權的法律保護

57. 試析違約責任中的可預見規(guī)則

58. 論我國婚姻無效制度的構建

59. 離婚損害賠償制度探析

60. 淺議精神損害賠償制度

61. 網(wǎng)絡音樂著作權問題探析

62. 論地理標志的知識產(chǎn)權保護

63. 試論計算機軟件的法律保護

64. 略論“馳名商標”的法律保護

65. 論發(fā)行權窮竭原則

66. 論網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權限制制度

67. 網(wǎng)絡言論自由及其法律規(guī)制

68. 網(wǎng)絡服務商侵權責任探析

69. 網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護

四、訴訟法類：

1. 論我國現(xiàn)行審級制度的不足與完善

2. 論我國民事證據(jù)制度的改革與發(fā)展

3. 試析民事訴訟的第三人制度

4. “陷阱取證”引發(fā)的法律問題探究

5. 審判監(jiān)督程序利弊談

6. “小額消費訴訟”的法律問題探析

7. 關于公益訴訟的立法保護

8. 民事訴訟保全制度探究

9. 論民事訴訟中的抗辯

10. 地域管轄中的若干問題探究

11. 舉證妨礙問題探討

12. 抽象行政行為的司法審查制度探析

13. 淺談行政聽證制度

14. 論行政程序的司法審查

15. 試論行政訴訟中的司法變更權

16. 論行政訴訟中的舉證責任

17. 民事訴訟陪審制度改革初探

18. 論民事訴訟中調(diào)解程序制度的完善

19. 論遺產(chǎn)繼承中的共同訴訟人

20. 民事訴訟中本證與反證辨析

21. 關于人民檢察院抗訴的若干問題探討

22. 論刑事訴訟的監(jiān)督機制

23. 論我國刑事訴訟庭審制度的改革

24. 論律師在偵查階段的地位與作用

25. 試論刑事訴訟各階段的證明要求和證明標準

26. 刑事訴訟中證據(jù)開示制度探究

27. 我國刑事訴訟證人制度探討

28. 沉默權問題研究

29. 試述非法證據(jù)的證明效力問題

五、刑法類：

1. 論特殊主體犯罪

2. 論挪用公款罪

3. 論無罪推定原則在我國刑事司法中的適用及不足

4. 論罪刑法定原則

5. 商業(yè)賄賂罪與國家工作人員賄賂罪之比較

6. 略論正當促銷手段與賄賂罪

7. 安樂死問題探究

8. “非法經(jīng)營罪” 探究

9. 網(wǎng)絡犯罪問題探究

10. 新型金融犯罪問題探究

11. 論侵犯商業(yè)秘密罪

12. 未成年人犯罪刑事責任問題研究

13. 論我國刑法中的結果加重犯

14. 論不作為犯罪

15. 淺談股票賄賂案犯罪數(shù)額的確認問題

16. 論投案自首的認定及刑罰的適用

17. 試論我國假釋制度的完善

18. 結果犯及其形態(tài)探究

19. 淺析我國數(shù)罪并罰制度的不足及完善

20. 死刑存廢問題探究

21. 論我國罰金刑制度的完善

22. 精神病人的刑事責任及其法律適用問題探討

23. 流動人口犯罪問題探究

六、憲法、行政法、法理、法史、國際法類：

1. 試論羅馬法的基本原則及其影響

2. 淺析中國近代憲政立法

3. 論沈家本修律與中國近代法律制度的建立

4. 試析漢代法律的儒家化

5. 論君權、父權、夫權與中國古代法律

6. 談無訟與息訟

7. 論法律與道德的沖突與調(diào)適

8. 論法律職業(yè)化與司法改革

9. 行政執(zhí)法難成因探究

10. 關于改革和完善我國憲法監(jiān)督體制的思考

11. 論憲法訴訟制度的構建

12. 我國憲法司法化探析

13. 司法審查制度探究

14. 法律移植問題探討

15. 論法的時代精神

16. 論國家主權豁免

17. WTO國際爭端解決機制探究

18. 試析世界貿(mào)易組織的法律體系

19. 對反傾銷立法及其適用的法律思考

20. 論國際私法中的公共秩序保留制度

21. 試論國際私法中法律選擇的方法

22. 論國際民商事案件管轄權沖突的解決

23. 論我國涉外合同關系的法律適用

羅馬法所有權理論的當代發(fā)展

三、所有權理論的當代發(fā)展與一物一權主義

任何一個法律制度的突變都會使既有的制度體系受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)，因為絕對所有權分離與裂變而直接受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)的是大陸法系物權制度的一物一權原則。在這場變革中，不乏學者揮灑筆墨質(zhì)疑一物一權原則，認為，一物一權的原始涵義是一物之上只存在一個所有權，因此，自用益物權和擔保物權產(chǎn)生之后，尤其是現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權的產(chǎn)生，在任何一個不動產(chǎn)上都可能存在多個物權，甚至是多個所有權。一物一權原則在歷史上也許很必要，但現(xiàn)在已經(jīng)徹底過時了。而且，作為法學的概念，一物一權原則非但不科學，還常常對實踐發(fā)生誤導。故應當廢除。也有學者站在相對的立場上以否定雙重所有權為基點堅決捍衛(wèi)一物一權原則，認為近代大陸法的所有權制度之所以選擇了羅馬法的模式，而沒有選擇日爾曼法的模式，即從西歐中世紀的雙重所有權到資本主義時代的一物一權，是人類社會摧毀以身份等級為特征的封建制度清除財產(chǎn)上的封建身份束縛所做的重要努力。如果今天我們承認雙重所有權，就會使具有身份性質(zhì)的所有權制度或觀念死灰復燃。這種二元結構的所有權制度一旦建立，現(xiàn)存的所有權制度即會因所有權的肢解而喪失其邏輯支撐以至崩潰。沒有一物一權精神的物權決不是大陸法系物權制度的物權，否定一物一權，即否定物權概念、物權制度本身。當然也有學者采折衷的態(tài)度，認為股東和公司兩種形態(tài)的所有權的分離是以公司的存在為根據(jù)的，公司有可能因為法定原因發(fā)生終止，一旦發(fā)生終止，權利分離的根據(jù)喪失，清算后的財產(chǎn)要返回股東，從而使所有權的權能完全復歸于股東，這種返回正是所有權彈力性的表現(xiàn)。因此，多重所有權的存在與一物一權主義并不發(fā)生矛盾，在法人存續(xù)期間并存的兩種所有權僅僅是一物一權的例外現(xiàn)象和特殊的表現(xiàn)形式。

筆者認為，從大陸法上所有權發(fā)展的軌跡來看，其確實經(jīng)歷了從日爾曼法的雙重所有權到羅馬法的絕對排他所有權的變革歷程，而且確實通過確立所有權制度廢棄了封建的身份關系的束縛，張揚了所有權人的人性與自由。但如果僅以此作為論據(jù)，就導出“承認雙重所有權，就會使具有身份性質(zhì)的所有權制度或觀念死灰復燃”，便是歷史的倒退的結論，這一結論其實是欠缺必要的前提而不能成立的。因為絕對所有權的分割與碎變并非由封建身份關系所致，亦非導致封建身份關系束縛之結果，恰恰相反，它是絕對所有權人對其權利的自由表達，表明基于契約關系而各司其職的所有權主體各方地位完全平等，不受任何身份關系的束縛，決不是簡單地向封建所有權制度的回歸。肯定所有權自由分割的這種全球化的發(fā)展趨勢，不是法制的倒退，而是法制的前進。

物權具有排他性，這也是物權法的本質(zhì)屬性所在，否則，物權法就不稱其為物權法。但是，物權的排他性不是絕對的，而是相對的。在同一物上所有權與用益物權的并存、所有權與擔保物權的并存、羅馬法所有權理論的當代發(fā)展擔保物權與用益物權的并存，以及擔保物權與擔保物權的并存就是相容性的最好例證—物權兼具排他性與相容性雙重屬性。如果片面夸大物權的排他性，而否定物權的相容性，同樣就如同否定物權的排他性一樣，將使精心構筑與設計的大陸法物權體系遭致毀滅性的災難。經(jīng)過分割而在同一物上存在的多重所有權同樣具有排他性與相容性，相容性決定一物之上可以存在多重所有權，所有權保留買賣中，在買賣標的物上存在的出賣人法定所有權和買受人的實意所有權即所有權相容性使然;而排他性又決定在同一物上不可能存在性質(zhì)相互沖突的兩個所有權，出賣人保留的法定所有權只能為出賣人一人所有，在同一出賣物上，不可能存在兩個以上保留的法定所有權，同理，在同一出賣物上也不能存在兩個以上實意所有權。物權的排他性與相容性是對立的，但又相互依存，相輔相成，二者的統(tǒng)一構成物權的完整屬性。因此，只要我們依然堅持物權的排他性，盡管承認物權的相容性，承認在同一物之上可以存在雙重所有權，反映排他性的一物一權原則仍然可以在物權法中占據(jù)重委的地位。易言之，承認雙重所有權與捍衛(wèi)一物一權并不發(fā)生根本性沖突，大可不必談虎色變，誠惶誠恐。

一物一權原則的核心內(nèi)容是一物之上只能存在一個所有權，正視所有權的當代發(fā)展與變革又堅持物權法的一物一權原則，這正是擺在我們面前的重要問題。對此應該有兩種不同的解決辦法，其一，在保持原有一物一權概念的基礎上，將雙重所有權解釋為一物一權的例外或特殊表現(xiàn);其二，在現(xiàn)代法的語境下對于一物一權予以全新的闡釋。國內(nèi)外學者在闡釋法律原則時頗有共識:“法律原則是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則”，法律原則“是法律精神的最集中的體現(xiàn)，是法律制度的原理和機理。”任何一項規(guī)則、制度及規(guī)范都不得和法律原則的精神相悖，因此，法律原則是對各項制度、規(guī)則和規(guī)范起統(tǒng)帥和指導作用的立法方針。“原則可能互相沖突，所以原則有份量，就是說，互相沖突的原則必須互相衡量與平衡。”每一項原則均有其自身的價值和它所追求的價值，當某一個具體的案件適用不同的原則將有不同的結果時，就需要在不同的原則之間進行平衡和衡量，適用價值最大者。原則之間可以相互沖突或相互衡量，但原則項下不可以有例外，否則，法律原則不稱其為法律精神的最集中體現(xiàn)，也不稱其為對法律制度、法律規(guī)則與法律規(guī)范起統(tǒng)帥和指導作用的立法方針。作為民法基本原則的誠實信用原則如果有例外或特殊表現(xiàn)形式，很難想象那應當是怎樣的例外或怎樣的特殊表現(xiàn)形式。一物一權原則既然作為物權法的基本原則，同樣不應該有例外。顯然，第一種解決問題的辦法雖然本意在于解決矛盾，卻又將自己陷人新的矛盾之中。臺灣學者黃茂榮先生談及概念之演變時，以德國學者的名句作為論據(jù):“法律必須隨時間經(jīng)過而演進，始能符合因時間之經(jīng)過而變更之社會，應無疑義。其結果，構成法律規(guī)定之概念，自與法律同樣常有歷史性的時間結構，必須隨歷史之變遷而演進。”[41]“沒有一個法律概念，在教條上是完全不變的”，[42]現(xiàn)代法所有權制度的發(fā)展與演變，使得一物一權等物權法上的概念也必將隨之發(fā)生改變，這樣一來，第二種方法似乎才是最符合邏輯的。

中外學者對一物一權的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的內(nèi)涵可以概括為一句話:一物之上只能存在一個所有權，不能同時存在兩個以上內(nèi)容、性質(zhì)相互沖突的他物權。[43]實際上，我們無須浪費太多的文字，只要將“內(nèi)容、性質(zhì)相互沖突”這一修飾語放在更準確的位置上，傳統(tǒng)的一物一權概念便會有相當大的改觀:在一物之上不能存在兩個以上內(nèi)容、性質(zhì)相互排斥的物權。這一概念具有兩重含義:1一物之上可以存在多個物權，包括一物之上可以存在兩個所有權、所有權和他物權，或所有權和若干他物權。就是說，物權可以競存，前提是，各種物權之間具有包容性，可以和平共處。但是，包容是暫時的，不是永久的。當潛在的物權排他性終于按耐不住物權的包容性而從骨子里進發(fā)出來時，競存的物權便發(fā)生生死存亡的激烈沖突，解決沖突的手段是物權與生俱來的，或法律后天賦予的優(yōu)先效力。物權優(yōu)先效力的價值就存在于物權排他性取代物權相容性的變革之中，這場變革也造就了物權的優(yōu)先效力;當然，所有權(母權)與自所有權中分離出去的他物權或自所有權中分割出來的它種意義的所有權(子權)[44]之間競存的解體與優(yōu)先效力無關，而由子權最終要向母權回歸的本性所決定。2.性質(zhì)或內(nèi)容相互排斥的物權，即不相容的物權在一物之上只能有一個，包括所有權和他物權。這是一物一權原則的本質(zhì)內(nèi)涵所在，是物權的排他性使然，是放之四海而皆準的道理。任何物權相互之間只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上競存，一個權利在某一實在物上生成了，另一相斥之權利則自始不能生成:取得質(zhì)物占有之人成就了質(zhì)權，未取得占有之人不可能成就質(zhì)權。當然，轉(zhuǎn)質(zhì)可以生成另一質(zhì)權，但是轉(zhuǎn)質(zhì)權必須以原質(zhì)權的有效存在為前提，依附于原質(zhì)權而存在，原質(zhì)權消滅，轉(zhuǎn)質(zhì)權隨之消滅，轉(zhuǎn)質(zhì)權實際上是原質(zhì)權的衍生物，在質(zhì)物上存在的原質(zhì)權與轉(zhuǎn)質(zhì)權并不是兩個獨立的質(zhì)權。所有權保留買賣中，出賣人一經(jīng)將標的物交付買受人，買受人的實益所有權即產(chǎn)生，同一標的物上不可能同時存在另一實益所有權。這期間，如果由于出賣人一物二賣，抑或買受人將自己的實益所有權出讓他人而導致再行轉(zhuǎn)讓的實益所有權成立，那么，原實益所有權將于次實益所有權成立之時自行消滅。[45]這種天然的排斥性來源于物權本性與內(nèi)容的同一性，正所謂“同性相斥”。典權可以與抵押權并存，但不可以與另一典權并存，因為兩個典權同以占有為要件，并具有相同的使用、收益之內(nèi)容。同理，基于信托關系而產(chǎn)生的法定所有權可以與受益人的實益所有權并存，但在信托財產(chǎn)上決不可以再設定他人相同內(nèi)容的法律所有權。總之，無論所有權制度的發(fā)展會給所有權，乃至于整個物權體系帶來怎樣的變化，一物一權原則不容置疑。

注釋:

尹田:《論一物一權原則及其與‘雙重所有權’理論的沖突》，載《中國民法學精萃》2003年卷，機械工業(yè)出版社2004年版，第

241頁。

參見王利明:《民商法研究》第2輯，法律出版社2001年版，第278頁。

〔美〕托馬斯·C.格雷:《論財產(chǎn)權的解體》，高新軍譯，《經(jīng)濟社會體制比較》1994年第5期。

參見歐陽坷:《人性光輝下的所有權》，吉林大學2004年民商法碩士學位論文，第4頁。

陳華彬:《外國物權法》，法律出版社2004年版，第9頁。

參見前引〔5〕，陳華彬書，第11頁。

梅夏英:<當代財產(chǎn)的發(fā)展及財產(chǎn)權利體系的重塑》，載王利明主編:《民商法前沿論壇》，人民法院出版社2004年版，第80頁。

參見前引〔5〕，陳華彬書，第11頁。

參見前引〔7〕，梅夏英文，第80頁。

前引〔2〕，王利明書，第286頁。

前引〔5〕，陳華彬書，第9頁以下。

參見前引〔2〕，王利明書，第289頁。

前引〔5〕，陳華彬書，第16頁以下。

肖厚國:《所有權的興起與衰落》，山東人民出版社2003年版，第35頁。

參見[英〕亞當?斯密:《國富論》下卷，郭大力、王亞南譯，商務印書館1995年版，第1頁以下。

GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.

參見日」我妻榮:《物權法》，巖波書店1995年版，第2頁，轉(zhuǎn)引自前引〔2〕，王利明書，第294頁。

宋剛:《信托財產(chǎn)的獨立性及其擔保意義—從大陸法系責任財產(chǎn)角度》，清華大學2005年法學博士學位論文。

謝哲勝:《臺灣物權法制發(fā)展》，《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法》2005年第2期。

申衛(wèi)星在他的博士論文中對諸種形式的所有權保留做了詳細論述。簡單的所有權保留指賣方將標的物交付給買方，在買方支付該特定標的物的價款前，該標的物的所有權仍由出賣人保留，其保留所有權的客體僅限于根據(jù)本合同占有的特定的標的物;延長的所有權保留中，買受人購買標的物不是用于消費或自己使用，而是為了將標的物轉(zhuǎn)售他人，或者是對標的物進行加工、添附后再行出售，為了保證賣方的價金債權，賣方保留所有權的客體可以延長到買方的轉(zhuǎn)售所得或加工物之上。在延長的所有權保留中，買方在完全支付價金后方可取得標的物的所有權，在全部價金交付之前，買方有權對標的物進行處分。擴大的所有權保留，是指當事人約定當買方不僅清償了全部價金，而且清償了出賣人與買受人基于其它生意而產(chǎn)生的或即將產(chǎn)生的債務后，買方才可以獲得標的物所有權的制度。參見申衛(wèi)星:《期待權理論研究》，中國政法大學2001年博士學位論文，第68頁以下。

沈達明:《法國/德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第148頁。

參見前引〔20〕，申衛(wèi)星文，第51頁。

轉(zhuǎn)引自前引〔2的，申衛(wèi)星文，第91頁。

轉(zhuǎn)引自劉德寬:《民法諸問題與新展望》，五南圖書出版公司1995年版，第7頁。

筆者曾經(jīng)主張，所有權保留中存在雙重所有權，賣方所保留不是實益上的所有權，只有在買方?jīng)]有按照約定交付價金時，這種所有權才具有意義，成為出賣人所有物返還請求權的權利基礎;買受人以自己所有的意思占有、使用標的物的權利是真正意義上的所有權，只是這種所有權于買受人未按約定交付價金時終止而已。故可以借鑒英美法的經(jīng)驗，將兩種所有權分別稱為取回所有權和附條件的所有權。參見馬新彥:《美國財產(chǎn)法上的土地現(xiàn)實所有權研究》，《中國法學》2001年第4期。

王利明:《論公司所有權的二重結構》，載前引〔2〕，王利明書，第78頁。

前引〔l〕，尹田文，第249頁以下。

梅夏英教授在他的論文《當代財產(chǎn)的發(fā)展及財產(chǎn)權利體系的重塑》中也認為:“法人可以享有所有權所包含的一切權能，但不是嚴格意義上的所有權。因為所有權是就個人對物本身權利義務的描述，法人作為一個法律構建的實體，本身便是一個團體的概念，這種由團體占有形成的法律上的主體本身便與’絕對所有權’的個人主義隱喻相悖”。參見前引〔7〕，梅夏英文，第82頁。

前引〔7〕，梅夏英文，第84頁。

以所有權保留為例，買受人未按約定支付價金的，其所有權終止，并回歸于出賣人，出賣人的所有權由法律所有權轉(zhuǎn)變?yōu)橥暾饬x的所有權，有權利向買受人主張所有物返還請求權;買受人依約支付價金的，價金一經(jīng)交付，出賣人的法律所有權自行終止，買受人的所有權轉(zhuǎn)變?yōu)橥隄M狀態(tài)的所有權。

前引〔1〕，尹田文，第252頁。121法學研究2006年第1期這種抽象的所有權的結果”。

GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.轉(zhuǎn)引自前引〔2〕，王利明書，第275頁。

傅靜坤:《論美國契約理論的歷史發(fā)展》，《外國法譯評》1卯5年第1期。

孫憲忠:《中國物權法原理》，法律出版社2004年版，第142頁。

前引〔1〕，尹田文，第249頁;孟勤國:《物權二元結構論》.人民法院出版社2002年版，第104頁。

參見前引〔2〕，王利明書，第79頁。

張文顯主編:《法理學》，法律出版社1997年版，第71頁，第72頁。

同上

參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社1996年版，第40頁。

邁克爾?D?貝勒斯:(法律原則—一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社19%年版，第13頁。

[41]Laren:，Meth記enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，轉(zhuǎn)引自黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第83頁。

[42]前引〔41〕，黃茂榮書，第83頁。

[43]如日本學者川島武宜所言:一物一權主義是指一個物權的客體僅為一個獨立的有體物，在同一物之上不能存在兩個或兩個以上獨立的物權，尤其不能設立兩個以上所有權。我國學者對此也有同樣的表述，一物一權原則指一物之上只能設定一個所有權;一物之上不得設定兩個以上內(nèi)容相沖突的他物權。參見王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第82頁。

[44]為行文方便，我們在此將所有權稱為母權，分離或分割后產(chǎn)生的物權稱為子權。

[45]實意所有權指不具有所有權的法律責任，但具有所有權本質(zhì)屬性的所有權，亦稱實質(zhì)意義上的所有權，或?qū)嵸|(zhì)上所有權，英美法上相應為衡平法上的所有權。與此對應的是法律所有權，指由法定公示方式表征的所有權，又稱為法律上所有權，或形式上所有權，英美法中相應為普通法的所有權。

寫法學畢業(yè)論文需要注意點什么？

據(jù)學術堂的了解,在法學畢業(yè)論文寫作時,需要注意以下三點:

一、法學論文寫作需正確使用引文和加注

一般情況,在寫法學論文中都會引用相關的條文、文獻,這些內(nèi)容需要加上引文和加注,這兩個問題需要清楚.

1、關于引文問題

所謂引文,是指由于論文論證的需要,在法學論文中引用的經(jīng)典作品或者文獻內(nèi)容、法律條款或者其他內(nèi)容的原文.引文其主要作用是提供強有力的論證.

在使用引文時,要注意兩點:論文中的引文應盡可能少,要準確,不能盲目追求過多;引用經(jīng)典、文獻、材料,不應脫離主題,各取所需,而應當按原著的本意引用.引文有兩種:第一種是直接引文,即直接引用經(jīng)典作品、文獻或法律條文中的詞、句、段、條、款為論證之根據(jù).

2、關于增加腳注問題

所謂的加注,是指注明內(nèi)容的來源出處.它的作用是讓讀者和編輯知道引文的來源.加注有四種方法:段中注,即夾注,將引文用括號標明,腳注即在引文頁腳處注明來源;章節(jié),即標注在一章、一節(jié)后;尾注,即注釋附在全文的末尾.

二、法學論文起草過程可以采用的兩種寫作方法

1、論文分塊合成法

所謂分塊合成法,是指作者先易后難的順序,將自己考慮的非常詳細的內(nèi)容,按大綱依次組合成一片完整論文的方法.使用這種方法,不受提綱中部分與部分之間的次序限制.

當對某個部分有一個成熟的理解時,就先寫下那個部分.然后"養(yǎng)精蓄銳"集中精力"擊破"其他相對難度較大部分、初時考慮還未成熟的部分.這兩種起草方法各有優(yōu)缺點.對于采用哪種方法,可以根據(jù)自身情況決定.

2、一氣呵成方法

所謂"一氣呵成法"是根據(jù)現(xiàn)有素材,按照提綱順序,從頭到尾把全文內(nèi)容寫出來.這個時候,無論是在寫作過程中發(fā)現(xiàn)什么問題,如個人見解不透徹、資料不完整、結構不嚴謹,甚至有些內(nèi)容不流暢,一般都不作修改,初稿完成后再考慮.通過這種方法,我們可以不間斷地思考,集中所有的精力和時間來描繪論文的輪廓,并確保寫作過程順利完成.

三、在寫法學論文時應注意正確使用專業(yè)法學術語

法學論文的屬于應具有準確性、抽象性、邏輯性和論證性.準確性應體現(xiàn)出用詞貼切和造句恰當;抽象性應體現(xiàn)在概括、簡單精練、深刻;邏輯應體現(xiàn)邏輯合理性、嚴謹性和有序性;論證應體現(xiàn)在兩個方面:正面論述和反面反駁兩個方面.

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