法學論文開題報告(法學論文開題報告格式)
法學論文開題報告(法學論文開題報告格式)
大家好,我是小編,今天我要和大家分享一下關于法學論文開題報告的問題。為了讓大家更容易理解,我將這個問題進行了歸納整理,現(xiàn)在就一起來看看吧。
文章目錄列表:
1.法學畢業(yè)論文選題2.法學畢業(yè)論文寫作的目錄
3.求法學畢業(yè)論文格式
4.求一篇“論締約過失責任”的開題報告
5.法學相關專業(yè)的論文題目與選題方向
6.中國政法大學法學在職研究生論文寫作應該注意什么

法學畢業(yè)論文選題
民商法學畢業(yè)論文選題
(一)民法總論 1、民事法律行為理論研究 2、意思表示研究 3、民事法律行為效力研究 4、間接代理制度研究 5、兩大法系代理制度比較研究 6、訴訟時效的效力研究 7、訴訟時效的適用范圍研究 8、法人的本質研究 9、我國合伙制度的完善 10、我國合伙的法律地位研究
(二)物權法 11、我國物權法體系研究 12、法人財產權性質研究 13、企業(yè)法人兩權分離制度研究 14、國家所有權制度研究 15、農村土地流轉制度研究 16、占有制度研究 17、物權行為研究 18、我國民法上抵押合同性質和效力研究 19、無權處分行為研究 20、法定代表人越權原則研究 21、我國民法上確立取得時效制度研究 22、相鄰關系研究
(三)債法 23、我國買賣合同性質和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅游合同研究 26、一物二賣效力研究 27、轉租之效力研究(
四)商法總論 28、商法的本質 29、商事登記制度研究 30、商法的價值 31、商業(yè)名稱制度研究 32、商法的基本原則研究 33、論商法與交易安全保護 34、商法總論對分論的指導意義
(五)公司法 35、論公司資本制度 36、公司股東利益的保護 37、大股東對小股東的責任或義務 38、論股權 39、論獨立董事制度 40、董事的注意義務與忠誠義務 41、公司有限責任研究 42、公司人格否認制度研究 43、公司收購中對廣大中小股東的保護 44、一人公司研究 45、破產重整制度研究
(六)證券法 46、承銷人的盡職調查責任 47、公開披露制度的意義及其研究 48、證券法民事責任制度 49、我國證券法民事責任現(xiàn)狀研究 50、攪拌現(xiàn)象研究 51、我國證券法調整的證券關系(七)海商法 52、論海運保函的法律問題 53、論提單中的并入條款 54、略論船舶所有人的責任限制問題 55、論海運貨物留置權 56、海上貨物運輸承運人的責任期限探析 57、論提單的物權性 58、論我國海上承運人責任制度 59、船舶優(yōu)先權研究
(八)票據法 60、論票據權利的善意取得 61、論票據對價 62、票據的無因性研究 63、論票據法的近因原則 64、論票據代理制度 65、票據偽造制度研究 66、論票據追索權 67、論票據利益償還請求權 68、論票據保證 69、論票據時效 70、論票據背書
(九)保險法 71、論保險法的最大誠信原則 72、論保險利益原則 73、論保險代位求償權
(十)知識產權法 74、論知識產權與物權。 75、論入世以后我國知識產權制度變革對社會經濟和文化的影響 76、論全球化對知識產權國際保護的影響 77、論知識產權與企業(yè)核心競爭力 78、論知識產權的權利限制 79、論知識產權與反壟斷法的關系 80、論知識產權保護存在的問題及對策 81、論知識產權訴訟中的禁令制度 82、論知識產權國際保護中的司法保護 83、知識產權國際保護制度的法理學分析 84、論知識產權融資擔保的方式 85、知識產權國際保護中的平行進口的研究 86、論知識產權侵權的歸責原則 87、論知識產權中的間接侵權 88、完善我國知識產權侵權賠償數額立法的思考 89、論著作權的合理使用 90、論著作權與鄰接權 91、論計算機軟件保護及法律適用 92、論網絡著作權保護制度 93、論數字化作品的知識產權問題 94、網絡鏈接中的知識產權問題研究 95、試論電視綜藝節(jié)目的知識產權保護 96、論計算機軟件保護的法律問題 97、超鏈接的知識產權問題 98、電子商務的知識產權問題 99、模仿創(chuàng)新與知識產權保護 100、企業(yè)電子商務活動中的知識產權保護 101、中文域名與相關知識產權保護 102、論域名的知識產權屬性與立法、執(zhí)法框架 103、論中國農業(yè)知識產權保護和保護機制 104、經濟全球化背景下的我國醫(yī)藥知識產權保護 105、論新聞侵權 106、論有關大眾傳播的法律問題 107、論原產地名稱和地理標志的法律保護 108、論商標與商號 109、論馳名商標的保護 110、論外觀設計專利保護與商標保護、著作權保護的區(qū)別 111、論商業(yè)外觀的法律保護 112、論商業(yè)方法專利 113、論商業(yè)秘密的法律保護 114、地理標志知識產權性質分析及法律對策 115、大型體育競賽中的知識產權保護 116、論有關反不正當競爭的法律問題 保險法參考題目 117、試論投保人告知義務 118、試論人身保險中的保險利益及存在時間 119、論保險合同的生效時間 120、論我國《保險法》中代位權制度的完善 121、論保險合同的非要式性 122、論保險人的合同解除權
您的法學專業(yè)論文具體是什么題目呢
有什么要求呢
論文是需要多少字呢
開題報告 任務書 都搞定了不
你可以告訴我具體的排版格式要求,希望可以幫到你,祝寫作過程順利
1、論文題目:要求準確、簡練、醒目、新穎。
2、目錄:目錄是論文中主要段落的簡表。(短篇論文不必列目錄)
3、提要:是文章主要內容的摘錄,要求短、精、完整。字數少可幾十字,多不超過三百字為宜。
4、關鍵詞或主題詞:關鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的,是對表述論文的中心內容有實質意義的詞匯。關鍵詞是用作機系統(tǒng)標引論文內容特征的詞語,便于信息系統(tǒng)匯集,以供讀者檢索。 每篇論文一般選取3-8個詞匯作為關鍵詞,另起一行,排在“提要”的左下方。
主題詞是經過規(guī)范化的詞,在確定主題詞時,要對論文進行主題,依照標引和組配規(guī)則轉換成主題詞表中的規(guī)范詞語。
5、論文正文:
(1)引言:引言又稱前言、序言和導言,用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖,說明選題的目的和意義, 并指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2)論文正文:正文是論文的主體,正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容:
a.提出-論點;
b.分析問題-論據和論證;
c.解決問題-論證與步驟;
d.結論。
6、一篇論文的參考文獻是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻資料,列于論文的末尾。參考文獻應另起一頁,標注方式按《GB7714-87文后參考文獻著錄規(guī)則》進行。
中文:標題--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--標題--出版物信息所列參考文獻的要求是:
(1)所列參考文獻應是正式出版物,以便讀者考證。
(2)所列舉的參考文獻要標明序號、著作或文章的標題、作者、出版物信息。
法學畢業(yè)論文寫作的目錄
上篇法 學畢業(yè)論文撰寫導論
第一章 法學畢業(yè)論文撰寫概述
第一節(jié) 論文與畢業(yè)論文概述
第二節(jié) 畢業(yè)論文撰寫的作用
第三節(jié) 本科畢業(yè)論文撰寫現(xiàn)狀分析
第四節(jié) 法學本科畢業(yè)論文的一般結構
第二章 選題與論題設計
第一節(jié) 選題的內涵和意義
第二節(jié) 畢業(yè)論文選題的原則和方法
第三節(jié) 畢業(yè)論文題目的設計
第三章 資料搜索與分析
第一節(jié) 資料搜索
第二節(jié) 資料分析
第四章 開題報告撰寫與外文翻譯
第一節(jié) 開題報告的撰寫
第二節(jié) 外文資料的確定與翻譯
第五章 畢業(yè)論文的撰寫
第一節(jié) 畢業(yè)論文引言的撰寫
第二節(jié) 論文正文的撰寫
第三節(jié) 結論的撰寫
第四節(jié) 畢業(yè)論文附屬部分的撰寫
第六章 摘要和關鍵詞的撰寫
第一節(jié) 摘要的撰寫
第二節(jié) 關鍵詞的撰寫及翻譯
第七章 畢業(yè)論文的修改
第一節(jié) 修改的重要性和必要性
第二節(jié) 修改的內容
第三節(jié) 修改的策略和方法
第八章 畢業(yè)論文答辯
第一節(jié) 畢業(yè)論文答辯概述
第二節(jié) 畢業(yè)論文答辯準備
第三節(jié) 畢業(yè)論文答辯過程
下篇 法學畢業(yè)論文撰寫實例分析
第九章 理論法學論文選題及實例分析
第一節(jié) 理論法學論文選題參考
第二節(jié) 理論法學論文實例分析
第十章 憲法及憲法相關論文選題及實例分析
第一節(jié) 憲法及憲法相關論文選題參考
第二節(jié) 憲法及相關法論文實例分析
第十一章 行政法論文選題與實例分析
第一節(jié) 行政法論文選題參考
第二節(jié) 行政法論文實例分析
第十二章 民商法論文選題及實例分析
第一節(jié) 民商法論文選題參考
第二節(jié) 民商法論文實例分析
第十三章 經濟法論文選題及實例分析
第一節(jié) 經濟法論文選題參考
第二節(jié) 經濟法論文實例分析
第十四章 社會法論文選題及實例分析
第一節(jié) 社會法論文選題參考
第二節(jié) 社會法論文實例分析
第十五章 刑法論文選題及實例分析
第一節(jié) 刑法論文選題參考
第二節(jié) 刑法論文實例分析
第十六章 訴訟與非訴訟程序法論文選題及實例分析
第一節(jié) 訴訟與非訴訟程序法論文選題參考
第二節(jié) 訴訟與非訴訟程序法論文實例分析
第十七章 國際法論文選題及實例分析
第一節(jié) 國際法論文選題參考
第二節(jié) 國際法論文實例分析
參考文獻
附錄l:高等學校哲學社會科學研究學術規(guī)范(試行)
附錄2:中國政法大學學術規(guī)范
附錄3:中國法學期刊統(tǒng)一文稿規(guī)范(建議稿)
后記
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求法學畢業(yè)論文格式
一、內容要求
畢業(yè)設計報告正文要求:
(一)理、工科類專業(yè)畢業(yè)設計報告正文內容應包括:問題的提出;設計的指導思想;方案的選擇和比較論證;根據任務書指出的內容和指標要求寫出設計過程、課題所涉及元件結構和相關參數的設計計算,有關基本原理的說明與理論分析;給出所設計課題實際運行的數據或參數,并與理論設計參數進行比較和分析,說明產生誤差的原因。最后要對所設計課題實用價值做出評估說明;設計過程中存在的問題,改進意見或其它更好的方案設想及未能采納的原因等。
(二)經濟、管理類專業(yè)畢業(yè)設計報告或論文正文應包括:問題的提出、設計的指導思想;設計方案提出的依據,設計方案的選擇和比較;設計過程;所運用的技術經濟分析指標和方法;數學模型及其依據,數據計算方法;對設計方案的實用性和經濟效益等方面做出評估;對設計實施過程中存在的問題 ( 或可能發(fā)生的問題 ) 提出合理化建議。畢業(yè)論文的基本論點、主要論據;根據國家有關方針、政策及規(guī)定聯(lián)系實際展開理論分析。
(三)文科類專業(yè)畢業(yè)設計報告或論文正文應包括:問題的提出、解決問題的指導思想;解決方案提出的依據,解決方案的選擇和比較,結論。
二、論文印裝
畢業(yè)論文用畢業(yè)設計專用紙打印。正文用宋體小四號字,行間距為24磅;版面頁邊距上3cm,下、左2.5cm,右2cm。
三、論文結構、裝訂順序及要求
畢業(yè)論文由以下部分組成:
(一)封面。論文題目不得超過20個字,要簡練、準確,可分為兩行。
(二)內容。
1、畢業(yè)設計(論文)任務書。任務書由指導教師填寫,經系主任、教務部審查簽字后生效。
2、畢業(yè)設計(論文)開題報告;
3、畢業(yè)設計(論文)學生申請答辯表與指導教師畢業(yè)設計(論文)評審表;
4、畢業(yè)設計(論文)評閱人評審表;
5、畢業(yè)設計(論文)答辯表;
6、畢業(yè)設計(論文)成績評定總表;
7、中英文內容摘要和關鍵詞。
(1)摘要是論文內容的簡要陳述,應盡量反映論文的主要信息,內容包括研究目的、方法、成果和結論,不含圖表,不加注釋,具有獨立性和完整性。中文摘要一般為200-400字左右,英文摘要應與中文摘要內容完全相同。“摘要”字樣位置居中。
(2)關鍵詞是反映畢業(yè)設計(論文)主題內容的名詞,是供檢索使用的。主題詞條應為通用技術詞匯,不得自造關鍵詞。關鍵詞一般為3-5個,按詞條外延層次(學科目錄分類),由高至低順序排列。關鍵詞排在摘要正文部分下方。
(3)中文摘要與關鍵詞在前,英文的在后。
8、目錄。
目錄按三級標題編寫,要求層次清晰,且要與正文標題一致。主要包括緒論、正文主體、結論、致謝、主要參考文獻及附錄等。
9、正文。論文正文部分包括:緒論(或前言、序言)、論文主體及結論。
(1)緒論。綜合評述前人工作,說明論文工作的選題目的和意義,國內外文獻綜述,以及論文所要研究的內容。
(2)論文主體。論文的主要組成部分,主要包括選題背景、方案論證、過程論述、結果分析、結論或總結等內容。要求層次清楚,文字簡練、通順,重點突出,畢業(yè)設計(論文)文字數,一般應不少于8000字(或20個頁碼)。外文翻譯不少于3000字符,外文參考資料閱讀量不少于3萬字符。
中文論文撰寫通行的題序層次采用以下格式:
1 1.1 1.1.1 1.1.1.1
格式是保證文章結構清晰、綱目分明的編輯手段,畢業(yè)論文所采用的格式必須符合上表規(guī)定,并前后統(tǒng)一,不得混雜使用。格式除題序層次外,還應包括分段、行距、字體和字號等。
第一層次(章)題序和標題居中放置,其余各層次(節(jié)、條、款)題序和標題一律沿版面左側邊線頂格安排。第一層次(章)題序和標題距下文雙倍行距。段落開始后縮兩個字。行與行之間,段落和層次標題以及各段落之間均為24磅行間距。
第一層次(章)題序和標題用小二號黑體字。題序和標題之間空兩個字,不加標點,下同。
第二層次(節(jié))題序和標題用小三號黑體字。
第三層次(條)題序和標題用四號黑體字。
第四層次及以下各層次題序及標題一律用小四號黑體字。
(3)結論(或結束語)。作為單獨一章排列,但標題前不加“第XXX章”字樣。結論是整個論文的總結,應以簡練的文字說明論文所做的工作,一般不超過兩頁。
10、致謝。對導師和給予指導或協(xié)助完成畢業(yè)設計(論文)工作的組織和個人表示感謝。文字要簡潔、實事求是,切忌浮夸和庸俗之詞。
11、參考文獻及引用資料目錄(規(guī)范格式見附文)。
12、附錄。
13、實驗數據表、有關圖紙(大于3#圖幅時單獨裝訂)。
(三)封底。
附:規(guī)范的參考文獻格式
參考文獻(即引文出處)的類型以單字母方式標識:M——專著,C——論文集,N——報紙文章,J——期刊文章,D——學位論文,R——報告,S——標準,P——專利;對于不屬于上述的文獻類型,采用字母“Z”標識。
參考文獻一律置于文末。其格式為:
1、專著
示例 [1] 張志建.嚴復思想研究[M]. 桂林:廣西師范大學出版社,1989.
[2] 馬克思恩格斯全集:第1卷[M]. 北京:人民出版社,1956.
[3] [英]藹理士.性心理學[M]. 潘光旦譯注.北京:商務印書館,1997.
2、論文集
示例 [1] 伍蠡甫.西方文論選[C]. 上海:上海譯文出版社,1979.
[2] 別林斯基.論俄國中篇小說和果戈里君的中篇小說[A]. 伍蠡甫.西方文論選:下冊[C]. 上海:上海譯文出版社,1979.
凡引專著的頁碼,加圓括號置于文中序號之后。
3、報紙文章
示例 [1] 李大倫.經濟全球化的重要性[N]. 光明日報,1998-12-27,(3)
4、期刊文章
示例 [1] 郭英德.元明文學史觀散論[J]. 北京師范大學學報(社會科學版),1995(3).
5、學位論文
示例 [1] 劉偉.漢字不同視覺識別方式的理論和實證研究[D]. 北京:北京師范大學心理系,1998.
6、報告
示例 [1] 白秀水,劉敢,任保平. 西安金融、人才、技術三大要素市場培育與發(fā)展研究[R]. 西安:陜西師范大學西北經濟發(fā)展研究中心,1998.
7、對論文正文中某一特定內容的進一步解釋或補充說明性的注釋,置于本頁地腳,前面用圈碼標識。
8、其他要求
(1)文字
論文中漢字應采用嚴格執(zhí)行漢字的規(guī)范。所有文字字面清晰,不得涂改。
(2)表格
論文的表格可以統(tǒng)一編序,也可以逐章單獨編序,采用哪種方式應和插圖及公式的編序方式統(tǒng)一。表序必須連續(xù),不得重復或跳躍。表格的結構應簡潔。
表格中各欄都應標注量和相應的單位。表格內數字須上下對齊,相鄰欄內的數值相同時,不能用‘同上’、‘同左’和其它類似用詞,應一一重新標注。
表序和表題置于表格上方中間位置,無表題的表序置于表格的左上方或右上方(同一篇論文位置應一致)。
(3)插圖
插圖要精選。圖序可以連續(xù)編序,也可以逐章單獨編序,采用哪種方式應與表格、公式的編序方式統(tǒng)一,圖序必須連續(xù),不得重復或跳躍。僅有一圖時,在圖題前加‘附圖’字樣。畢業(yè)設計(論文)中的插圖以及圖中文字符號應打印,無法打印時一律用鋼筆繪制和標出。
由若干個分圖組成的插圖,分圖用a,b,c,……標出。
圖序和圖題置于圖下方中間位置。
(4)公式
論文中重要的或者后文中須重新提及的公式應注序號并加圓括號,序號一律用阿拉伯數字連續(xù)編序,或逐章編序,序號排在版面右側,且距右邊距離相等。公式與序號之間不加虛線。
(5)數字用法
公歷世紀、年代、年、月、日、時間和各種計數、計量,均用阿拉伯數字。年份不能簡寫。數值的有效數字應全部寫出。
(6)軟件
軟件流程圖和源程序清單要按軟件文檔格式附在論文后面,特殊情況可在答辯時展示,不附在論文內。
(7)工程圖按國標規(guī)定裝訂
圖幅小于或等于3#圖幅時應裝訂在論文內,大于3#圖幅時按國標規(guī)定單獨裝訂作為附圖。
(8)藝術設計作品
無法用紙質文檔保存的藝術設計作品應用光盤或照片保存。
(9)計量單位的定義和使用方法按國家計量局規(guī)定執(zhí)行。
以上是我的畢業(yè)論文要求,全國各個學校其實都是一樣的.
回答完畢.
求一篇“論締約過失責任”的開題報告
摘要:締約過失責任制度由德國法學家耶林于1861年提出,被譽為法學上的發(fā)現(xiàn),對各國立法和判例產生了深遠的影響。關于締約過失責任的法律基礎大致有四種學說:侵權行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用原則說。締約過失責任的構成要件有:締約當事人違反先合同義務;締約相對人受有損失;違反先合同義務的一方有過錯;過錯與損失之間有因果關系。根據先合同義務將締約過失責任的類型分為幾種情形,締約過失責任既不同于違約責任,也不同于侵權責任,它們之間有明顯的區(qū)別。
關鍵詞:締約過失責任誠實信用信賴利益適用類型
一、締約過失責任理論的創(chuàng)立
締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林最早提出,1861年,耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失,契約無效與不成立時之損害賠償》一文,開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為:“從事契約締結的人,是從契約交易外的消極義務范疇,進入契約上積極義務范疇,其因此而承擔的首要義務,系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的,并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系,正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內,否則,契約交易將暴露于外,不受保護,締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品!契約的締結產生了一種履行義務,若此種效力因法律上的障礙而被排除時,則會產生一種損害賠償義務。因此,所謂契約無效者,僅指不發(fā)生履行效力,所謂不發(fā)生任何效力。簡言之,當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約為有效成立的相對人,應賠償基于此信賴而產生的損害。耶林關于締約過失責任的理論,被譽為法學上的發(fā)現(xiàn),對各國立法和判例產生了深遠的影響。在《德國民法典》制訂之際,起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規(guī)定,只能在特殊情況下予以承認。1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定,該法第197條規(guī)定:“從事締約磋商行為之際,當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務。” 第198條規(guī)定:“于為締結契約磋商行為之際,因過失致相對人遭受損害時,應負損害賠償責任,即使契約未能成立亦然。”之后,1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。<正如德國法學家拉倫茲指出:“締約上過失責任,與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上,毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創(chuàng)造之制度,經長久反復之適用,已為一般法律意識所接受,具有習慣法之效力”。現(xiàn)在,締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況,而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。>王利明教授把締約過失責任的概念定義為:“是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務,而致另一方的信賴利益的損失,并應承擔民事責任。
我國《民法通則》第61條規(guī)定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”該條的規(guī)定與締約過失責任極為相似,但它并非是完整意義上的締約過失責任。根據我國《合同法》第42條以及有關的民事立法,所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中,因違背依據誠實信用原則所產生的義務的當事人應承擔的致他人信賴利益損失的損害賠償責任。締約當事人違反誠實信用原則所產生義務的行為稱為締約過失行為,主觀上的過錯稱為締約上的過失,應承擔的損害賠償責任稱為締約過失責任。從而完善了合同責任制度,彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責任的法律基礎
締約過失責任的法律基礎是什么,學界觀點不一,大致分以下幾種:
(一)侵權行為說。德國民法制定后的十年內,有關締約過失責任的法律基礎,占主導地位的是侵權行為說。該說認為,除法定情形外,因締約上的過失而發(fā)生的損害,屬于侵權行為法調整的范圍,應按侵權行為法的規(guī)定追究行為人的責任。
(二)法律行為說。侵權行為說衰落以后,繼之而起,成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為,締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為,締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約;默示責任契約說認為,締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際,默示締結了責任契約。
(三)法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導。該說認為,締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為,也不是法律行為,而是法律的直接規(guī)定。
(四)誠實信用原則說。該說認為,締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則,從事締約磋商的人,應善盡交易上的必要注意,以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務,如協(xié)力、通知、保護、保密等義務,造成相對人損害的,自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。
上述各種學說,侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務,而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎,實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說,學界觀點不一,亦有學者認為這兩種學說并無本質的差別。因為,締約過失責任確系法律直接規(guī)定的一種責任,而法律作出這種規(guī)定的基礎就在于誠實信用。
三、締約過失責任的構成要件
(一)締約當事人違反先合同義務
締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在,必須以先合同義務的 存在及違反作為前提。先合同義務,是指合同成立之前,訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協(xié)力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務,其產生的基礎不是依法成立的合同,而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中,就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴,即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系,則當然不發(fā)生締約過失問題。
(二)締約相對人受有損失
民事責任一般以損害事實的存在為成立條件,締約過失責任也不例外,只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時,才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失,如果不是基于信賴利益而產生的損失,即使一方支付了大量的費用而造成了損失,也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為,而無對方受有損失的事實,則無所謂賠償。
(三)違反先合同義務的一方有過錯
過錯是民事責任的構成要件,締約過失責任作為民事責任的一種,也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷,能給相對人造成損失的后果,而仍然進行這種民事行為,希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失,因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務,雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此,無論故意或過失,只要具有過錯就要承擔責任,無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的,則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
(四)過錯與損失之間有因果關系
這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結果的出現(xiàn)系締約過錯行為所必然引起,若對方遭受的損失非因一方的過錯,即使發(fā)生在締約過程中,即使出現(xiàn)了信賴利益的損害,也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。在司法實踐中應切實把握締約過失行為與損害事實之間是否存在因果關系,只有如此,才能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責任漏于追究。
四、締約過失責任的主要類型
我國《合同法》第42條規(guī)定,締約過失責任存在的四種情形:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)泄露或不正當地使用商業(yè)秘密;(四)有其他違背誠實信用原則的行為。
(一)假借訂立合同,惡意進行磋商
假借訂立合同,惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的,假借訂立合同,而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規(guī)定,其第2.15條規(guī)定:“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判,則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意,特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下,開始或繼續(xù)進行談判。” 例如,故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等,都屬于這類締約過失責任。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
在訂立合同的過程中,當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力,故意隱瞞出賣的標的物的缺陷,以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況,從而給對方造成損失的,即產生締約過失責任。
(三)泄露或不正當地使用商業(yè)秘密
一般認為這是違反忠實義務或保密義務之締約過失責任。在合同訂立過程中,為訂立合同一方向另一方提供其商業(yè)秘密的對方應當對此給予保密,也不得為自己利益而不當使用,否則應當承擔締約過失責任。該種責任的成立應當具備如下要件:①訂立合同過程中一方獲悉另一方的商業(yè)秘密,獲悉的方式在所不問;②獲悉商業(yè)秘密的一方泄露該商業(yè)秘密或者不正當使用該商業(yè)秘密;③因泄露或者不正當使用對方商業(yè)秘密而造成對方損失。
(四)有其他違背誠實信用原則的行為
在訂立合同的過程中,當事人之間應依誠實信用原則履行協(xié)力、通知、保護、保密等義務,對此等先合同義務的違反,造成對方損失的,應承擔締約過失責任。
五、締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
A.產生的前提不同。締約過失責任是以當事人訂立合同過程中違反誠實信用原則為前提,其義務群的構成均出于法律的直接規(guī)定。無論是否合同成立或存在,只要有違反誠實信用原則的行為且符合法律的規(guī)定要件,就構成締約過失責任。違約責任是以合同關系的存在與有效為前提,義務群由合同約定產生。
B.責任確定的原則不同。締約過失責任以當事人過錯為前提,實行過錯責任原則。違約責任以當事人履行不適應,不強調主觀過錯,實行嚴格責任。
C.責任形式不同。締約過失責任的責任形式只有一種,即損害賠償,違約責任的形式較多樣性,有賠償損失,支付違約金,實際履行等。
D.賠償范圍不同。締約過失責任中,權利人所請求的賠償利益的損失,違約責任包括因違約而造成的實際損失和期待利益的損害。
(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。
締約過失責任與侵權責任一樣,違反的都是法定義務,都要符合法定的構成要件,但二者仍有區(qū)別。
A.責任前提不同。締約過失責任發(fā)生在當事人為訂立合同開始的磋商過程中,當事人之間存在著信賴關系。侵權責任存在于一切社會交往中,無需當事人之間存在任何關系。只因侵權行為的成立,才在當事人間形成了一種債權債務關系。
B.違反的義務性質不同。締約過失責任違反的是依據誠實信用原則產生的先合同義務。侵權責任違反的是不得侵犯他人人身和財產權利的義務。在適用締約過失責任領域,當事人的注意義務程度比債權責任領域內的注意義務程度高。
C.歸責原則不同。締約過失責任原則是過錯原則,包括故意和過失,無過錯無責任。債權責任不以過錯為要件,歸責原則包括過錯原則、無過錯原則和公平責任原則等。
D.責任形式不同。締約過失責任的責任形式為損害賠償,而侵權責任除損害賠償外,還有停止侵害,排除防礙、消除危險等。
E.賠償范圍不同。締約過失責任不產生精神賠償,侵權責任中受害人可以請求精神賠償。
我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規(guī)定了有關締約過失方面的內容。這標志著在我國正式建立了締約過失責任制度。但是這些規(guī)定還是比較抽象、簡單,內容不是很完善,操作性較差。比如在損害賠償的范圍等其他方面仍未明確,有待在以后的立法中予以充實和改進。由于締約過失責任的最終建立對于完善我國法律義務體系,健全和完善債法體系,以及規(guī)范社會經濟生活中日益增長的締約行為等都有著重大影響和作用,因此也可以說是我國債法及合同法建設的一大進步。.
法學相關專業(yè)的論文題目與選題方向
要想寫出一篇優(yōu)秀的 畢業(yè) 論文,少不了論文擁有一個新穎的題目,論文題目足夠有吸引力能夠順利答辯評審老師。那么關于法學相關專業(yè)的論文題目有哪些呢?下面我給大家?guī)?021法學相關專業(yè)的論文題目與選題方向,希望能幫助到大家!
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法學畢業(yè)論文題目參考
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電子商務法論文題目
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中國政法大學法學在職研究生論文寫作應該注意什么
法學碩士論文寫作,是我們每一位就讀中國政法大學法學在職研究生的學員必須完成的學習任務,很多在職研究生可能會在法學在職研究生論文寫作階段不知道如何提筆。下面在職研究生教育網的老師就為大家介紹一下中國政法大學法學在職研究生論文寫作應該注意什么。
中國政法大學法學在職研究生論文寫作應該注意什么
法學在職研究生的論文寫作的第一階段是確定論文選題,然后與論文指導老時進行溝通,溝通之后,老師對你的選題沒有異議之后,進行開題報告的撰寫。開庭報告中大致包含以下幾個部分的內容:論文的標題、論文選題的背景及意義、論文撰寫的可行性論證報考、主要的論文參考文獻資料等等。
在第二階段,學員要廣泛收集論文,充實自己的資料庫,廣泛閱讀與所選論題相關的文獻資料,再進行論文的正文部分的撰寫工作。完成一稿后,交給論文指導老師審閱,指導老師會根據你的論文存在的問題給予指出,然后交給你自己下去改正,如此反復,在經過三四稿的反復撰寫和修改之后,論文指導老師會根據你的論文進展情況,決定是否可以定稿。
第三階段是論文指導老師同意定稿之后,你再按照學校的論文格式要求,進行論文格式的調整與修改,格式調整合格,打印裝訂,連同論文相關材料上交給指導老師。
最后,根據學校安排的日期,參加學校組織的論文答辯,論文答辯通過之后,方算是論文工作基本完成。
通過以上的介紹,相信大家對中國政法大學法學在職研究生論文寫作應該注意什么有了一定的了解,如果您還有什么不明白的,可以直接咨詢我們的在線老師。
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法學論文研究方法有哪些?
一、社會調查法
這是《調研報告》最大的特色所在,也是對法學傳統(tǒng)理論研究方法的突破。《調研報告》一文主要采用的是訪問調查與問卷調查相結合的方式。
1、訪問調查
訪問調查的主要優(yōu)點是靈活方便彈性大,可適用于定性研究與定量研究。《調研報告》一文采用無結構式訪問調查中的重點訪問與深度訪問的方式,主要對30余位受訪對象進行深度訪談,這些受訪對象的資格一般為具有一定文化知識水平、對沉默權有所了解的公檢法司人員和社會各界人士。但《調研報告》在采用訪問調查方式的時候,在其對調查結果的評述中并未將被“深度訪問”的對象的意見單列出來,更沒有對在進行深度訪問過程中所取得的超出原先設計的問題之外的新信息新收獲在文章中予以闡述。因為不論調查者的思維有多縝密,在與受訪者面對面的訪問調查中總能得到意想不到的新收獲,若能將這些收獲也在文章中稍作提及,將會使文章內容更豐富也更具說服力。
2、問卷調查
由于訪問調查本身具有一定的局限性,如費用較高,所需人力和時間較多,從而對規(guī)模即“量”產生限制性影響,因此為獲得較全面客觀的結果,多采用將訪問調查與問卷調查相結合的研究方式。《調研報告》一文正是將這兩種方式同時結合運用的范例。其在調研中共分發(fā)問卷423份,收回有效問卷400份,其中公安人員45份,檢查人員69份,法官40份,律師27份,教學科研人員82份,普通居民137份。通過這種定量的研究方法,確保了調研方法的科學性。
《調研報告》一文通過對訪問調查與問卷調查這兩種方式的結合運用,使我們可以清楚地看到其對調研結果所起的重要作用:①用具體詳實的數據為“沉默權在中國”這一課題研究提供豐富的實證資料。如對“沉默權:中國老百姓的認知度有多大”這一問題,調查者就以具體數據進行說明:“絕大多數(平均占96.7%以上)的被訪者對沉默權‘知道’或‘知道一點’,只有極少數被訪者(平均只占3.3%)對沉默權一無所知,這說明我們對沉默權的的啟蒙與宣傳起到了很好的效果。”②為理論設計提供依據。《調研報告》一文在第四部分“中國沉默權的規(guī)則設計”部分對沉默權規(guī)則的微觀設計與實施沉默權的配套措施均做了一定理論上的闡述。可以說,這部分理論的升華完全是基于前述對沉默權的調查研究的基礎之上。如在對我國的沉默權規(guī)則應當在多大范圍、多大程度上適用,其就以調研結果對之進行闡述:“調查統(tǒng)計揭示,今后我國在制定沉默權規(guī)則時,沉默權的使用范圍不是越大越好,也不是越小越好,而是應予適當的限制(有71%的被訪者持此觀點);沉默權的適用階段應主要適用于偵查階段(此階段在訴訟三階段中的贊成比例最高),或者偵查、起訴、審判三個階段都予適用(有43%的被訪者這樣認為)。”
由此可見,調查研究方法是最具客觀性及科學性的法學研究方法,也只有這種方法才能更好地為實踐服務。
二、統(tǒng)計分析法
《調研報告》一文運用數理統(tǒng)計學的方法對調查所獲的龐雜的數字進行定量分析,從而為理論推斷提供了強有力的依據與支持,其運用的統(tǒng)計分析方法主要有以下兩種類型:
1、單變量描述性統(tǒng)計分析
《調研報告》采用的是定類變量,其取值只為類別屬性——職業(yè),即其只將調查對象分為公安人員、檢查人員、法官、律師、教學科研人員和普通居民這六類,對每一個具體變量并無大小、程度之分。同時,從其收回的問卷數量可以看出,普通居民是出現(xiàn)頻次最高的變量值,為137份,即Mo=普通居民,其異眾比率Υ=(N-fmo)/N=(400-137)/400=0.6575。這說明眾數“普通居民”并不具有較高的代表性,即其余各個變量均占有一定比例,可反映出本次調查在對象的選取上是顧及各類調查對象的深度及廣度,從而避免片面性,較具客觀性。
2、推斷性統(tǒng)計分析
推斷性統(tǒng)計分析是根據樣本資料對總體的特征進行推斷。《調研報告》一文主要采用通過樣本對總體的未知參數進行估計的參數估計中的總體成數的區(qū)間估計法。如在第二部分“沉默權:真的很美好嗎”的“沉默權的價值評判”中,其調查結果顯示有80%的律師認為沉默權是一項好制度,若以收回的27份律師問卷調查為樣本,同時假設該調查的置信水平為95%,則P=80%=0.8,F(xiàn)(t)=95%,t=1.96,n=27,則總體成數的置信區(qū)間是0.8±0.15,即65%—95%。由此可見贊成沉默是一項好制度的律師有65%到95%的比例。因此,用此方法可以對其他未被調查的律師的意見情況進行一個總體估計評判,從而未沉默權的理論分析提供更廣闊的依據空間。
三、邏輯思維方法
理論思維是社會科學研究過程的后期階段,其特點是在對文獻資料或實證資料整理簡化和定量研究的基礎上進行思維加工,從感性認識上升到理性認識。綜觀《調研報告》一文,可以看到其在形式邏輯上主要采用了歸納的方法。《調研報告》采用的是不完全歸納法,其只是對某類對象的部分進行調查,據其具有或不具有某種屬性從而推論出該類對象的全部具有或不具有某種屬性,這就是不完全歸納法。在本篇調查報告中,這種方法的運用比比皆是。如在第二部分“沉默權:真的很美好嗎”的“沉默權存在的理論基礎”中,對“沉默權是否是無罪推定原則的必然要求”這一問題 ,在所有被訪者中有41%認為不是,22%回答不知道,只有37%的人認為是,可見作出準確判斷的被訪者比例并不高,從而推出“我們的普法與政法人員的培訓工作,仍需進一步加強”的結論。可以說,歸納方法的運用,是一種從個別到一般的思維過程,在調研中這種方法的應用尤其重要,可以使調查結果具有真實性與可信性。
四、組織移植的法律移植方法
組織移植原是生物學中的概念,將其引入法學領域,用以類比研究法律移植問題。法律移植是指將其他國家或地區(qū)的法律制度或機制和操作技術,納入本國的法治體系中。其存在著與器官移植相類似的問題——“成功地為受體所接受”地問題。我國的許多法律存在著未經深思熟慮就把市場經濟發(fā)達國家的法律簡單移植過來,造成異體排斥使許多法律移植失敗的情況。為了改善我國的刑事訴訟法,有必要進行法律移植,而沉默權的引入就是法律移植方法的體現(xiàn)。我們知道,沉默權制度作為現(xiàn)代刑事證據制度的重要內容,其最早使源于羅馬法,后來逐漸在世界各國刑事訴訟種發(fā)揮著重要的作用。而中國刑事訴訟法開始引入沉默權只是近幾年的事。因而就產生了沉默權在中國的可適應性問題,即中國社會現(xiàn)有的土壤是否真正適合沉默權這一“舶來品”的生長。可見,我國刑事訴訟法學界在不斷完善自身的進程中,也意識到應引入國外已有的先進經驗,即移植國外法律制度,同時也認識到不能盲目引進,必須結合我國的實際情況,找出我國刑事訴訟法的缺陷以及導致這些缺陷的可遺傳的“人文基因”(即社會環(huán)境),然后尋找和培育可以用來替代和改良“人文基因”的優(yōu)良基因或方法。于是,在對沉默權進行正式規(guī)范之前對其進行一定的調研,發(fā)掘其在中國的可適性有多大及完善該制度的措施就顯得相當必要且重要。但不管怎么說,采用法律移植的方法引入沉默權,是完善我國刑事訴訟法律制度的一條相當便捷的途徑,同時也開辟了一個嶄新的課題,具有相當的研究價值。
五、實證分析法
實證分析作為一種研究方法,其實包含著邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。通常所說的“實證分析”一般只是指后者,也就是“社會分析方法”。所謂“經驗實證方法”是按照社會學本身的模式,將法律實施視為一種社會現(xiàn)象,并對這些現(xiàn)象作出社會學解釋的方法。可以說,在幾乎所有社會科學的實證分析方面,社會分析方法是最基礎、最普遍的一種研究方法。實證分析法是屬于描述性方法的范疇。所謂描述性方法即對現(xiàn)實存在的法律規(guī)范和法律活動作經驗性的表述和說明,即歸于實然(is)的范疇。實證分析法屬于一種基本的研究方法,與之相對應,在具體方法上主要注重社會調查。
在《調研報告》一文中,其在整體上采用的就是實證分析的方法,通過設計“沉默權:中國老百姓的認知度有多大”、“沉默權:真的很美好嗎”以及“沉默權在中國:是奢侈品嗎”這三個大問題再輔以各個具體的小問題來完成這一次實證調研工作。用實證分析法來研究法學并不多見,常用的是價值分析法(下文將具體闡釋),而實證分析法的作用就在于,以《調研報告》為例,通過具體親身的調研工作能獲取真實可靠的第一手資料,可以真正對社會各界對沉默權的真實看法有個大致把握,而這些素材是法學研究者坐在書房里所無從知曉的。而且,也只有通過這種親身的調研,才能知道引入沉默權制度到底是利大于弊還是弊大于利。法學研究就應該是源于實踐而高于實踐,若脫離實踐,只能成為無源之水、無本之木。正如在法學界最早對實證分析與價值分析進行劃分的實證主義法學鼻祖邊沁就極力主張法學研究應以實然法為主。實際上,法律的制定、實施和改革本身必然要作用于社會,也會構成一種極為復雜的社會現(xiàn)象。法學研究者如果僅僅將觀察視野局限在法律規(guī)則本身,就會忽視大量的制約法律實現(xiàn)的社會因素。就刑事司法制度的實施而論,目前中國就出現(xiàn)了一系列的問題,其中之一就是刑訊逼供,這就使對沉默權作為一種權利的研究成為必要。可以說,刑訊逼供本身并不符合刑事訴訟法的規(guī)定,甚至與刑事訴訟法直接相違背。但是,它為什么發(fā)生且相當普遍,這就不僅涉及到刑事訴訟立法本身不嚴密的問題,還涉及到社會問題,因此,要對這一問題作出解釋分析,就必須采用諸如數據統(tǒng)計分析、訪談、社會調查等經驗分析方法,以較為精確的方式觀察某一法律現(xiàn)象的現(xiàn)狀、成因和發(fā)展軌跡,發(fā)現(xiàn)制約法律制定和法律實施的具體社會因素以及它們相互間的關系。通過這樣的分析,法學者可以為人們提供有關某一問題動態(tài)的、立體的、定量的解釋,使得自己對某一問題的認識盡可能接近客觀實際情況。這就如醫(yī)學上診斷與治療的關系一樣。社會學的分析就好比醫(yī)生對病情進行診斷,這一工作應盡可能精確,使得有關病癥的病理、程度、成因得到準確的分析。至于治療甚至手術活動,則屬于建立在“知”之上的“行”的范圍了。
六、價值分析法
價值分析法是與實證分析法相對應的研究方法。法學者通常用它來論證某一原則、規(guī)則、制度的正當性和合理性,或者批判某一制度或現(xiàn)象的非正義性。價值分析法屬于規(guī)范性方法的范疇,所謂規(guī)范性方法是找出既有法律規(guī)范和法律實踐中的不足,并開出解決問題的處方,即歸于“應然”(ought)的范疇。對于實然與應然,我認為它們之間并不存在無法跨越的鴻溝,它們是相互關聯(lián)補充的,應然是以實然為基礎,實然以應然為歸宿。就《調研報告》而言,其前三部分顯然采取的是實證分析法,而第四部分則是明顯的價值分析法
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開題 報告 很大程度上決定著學位論文的學術水平與品質,是學生對自己的論文寫作所做的文字說明,也是論文寫作或研究能否按計劃實施和開展的重要保證。下面是我為大家整理的大學 畢業(yè) 論文開題報告ppt格式模板,希望你們喜歡。
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第一步、論文擬研究解決的問題
內容要求:
明確提出論文所要解決的具體學術問題,也就是論文擬定的創(chuàng)新點。
明確指 出國 內外文獻就這一問題已經提出的觀點、結論、解決 方法 、階段性成果?
評述上述文獻研究成果的不足。
提出你的論文準備論證的觀點或解決方法,簡述初步理由。
撰寫方法:
你的觀點或方法正是需要通過論文研究撰寫所要論證的核心內容,提出和論證它是論文的目的和任務,因而并不是定論,研究中可能推翻,也可能得不出結果。開題報告的目的就是要請專家?guī)椭袛嗄闼岢龅膯栴}是否值得研究,你準備論證的觀點方法是否能夠研究出來。
一般提出3或4個問題,可以是一個大問題下的幾個子問題,也可以是幾個并行的相關問題。
第二步、國內外研究現(xiàn)狀
內容要求:列舉與論文擬研究解決的問題密切相關的前沿文獻。基于?論文擬研究解決的問題?提出,允許有部分內容重復。
撰寫方法:只簡單評述與論文擬研究解決的問題密切相關的前沿文獻,其他相關文獻評述則在文獻綜述中評述。
第三步、論文研究的目的與意義
內容要求:
簡介論文所研究問題的基本概念和背景。
簡單明了地指出論文所要研究解決的具體問題。
簡單闡述如果解決上述問題在學術上的推進或作用。
基于?論文擬研究解決的問題?提出,允許有所重復。
第四步、論文研究主要內容
容要求:初步提出整個論文的寫作大綱或內容結構。由此更能理解?論文擬研究解決的問題?不同于論文主要內容,而是論文的目的與核心。
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格式條款的基本特征
現(xiàn)代 合同法的一個重要 發(fā)展 方向就是,經自由磋商產生的合同越來越少,取而代之的是標準化的格式條款。合同領域現(xiàn)實生活的變遷對合同法也提出了新的要求,我個人認為,合同法實際上已經演化為內在二重區(qū)分的雙軌體系:針對經當事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產生的合同(或者部分合同內容),合同成立、合同生效、合同解釋規(guī)則以及合同訴訟機制等方面都存在嚴格意義上的區(qū)別。由于如何認定格式條款涉及到合同法適用的各個方面,因此,誠有必要探討,以此確保格式合同訂入控制和內容控制。
一、格式條款的一般特征
判斷合同條款為一般條款、即通過自由磋商形成的合同條款還是格式條款是對格式條款進行 法律 控制的前提,因此必須嚴格區(qū)分二者。格式條款的特征表現(xiàn)在主觀和客觀兩個方面,其中預先制定、重復使用屬于主觀特征,單獨提出屬于客觀特征,自由磋商實際上為消極要件,具體而言:
1.預先制定。所謂預先制定就是指合同當事人在合同磋商之前已經擬定好合同條款的具體內容,在判斷是否存在預先制定的要件時,如下問題值得注意:
第一,格式條款是由使用人本人還是第三人制訂并不影響對預先制定因素的判斷,換而言之,使用人在合同訂立時使用第三人的格式條款并不影響對該合同條款性質的認定。值得注意的是,合同當事人使用第三人制定的推薦性的范式合同也同樣滿足格式條款的預先制定標準。我國合同法第12條規(guī)定的內容,并不能夠免除對范式合同的司法審查,尤其考慮到,我國行業(yè)協(xié)會與行業(yè)壟斷 企業(yè) 存在一體性。從立法資料看,立法者同樣主張范式合同文本不能免除內容控制[1]。我國合同法第39條第2款亦明文將預先擬定規(guī)定為格式條款的重要特征之一。但是該條具有一個嚴重缺陷,即將預先制定限制在由使用人本人提出,排除了將使用人直接使用第三人合同條款認定為格式條款的情況。就此,必須使用目的性擴張解釋,擴大對該規(guī)定的適用余地。
第二,無論格式條款在整個合同中的范圍有多大,如整個合同文本都是標準合同,或者合同中只有一部分或者一個條款是格式條款,都不影響對其性質的認定。
2.多次重復使用。多次重復使用反映了格式條款適應大規(guī)模重復性交易的特點,即該條款通常并不是為某個具體合同擬定的,而是為某一類交易。判斷合同條款是否旨在多次使用的關鍵是使用者主觀意圖,在此采取了一種推定的方式。具體而言:如果某合同條款起初僅僅準備用于某次特定合同磋商,雖然此后其再次被用于 其它 合同,但無法認定其是格式條款,原因在于:使用者主觀上缺乏使用該格式條款的 計劃性。使用者從一開始即將合同條款設定為多次使用的,即使在現(xiàn)實中僅被使用一次,并不妨礙認定該條款具有格式條款多次重復性特征。就企業(yè)使用的格式條款而言,因為企業(yè)賴于重復交易而生存,所以應推定其具有多次重復使用的特征,企業(yè)負擔相反認定的舉證責任。無論該條款是針對特定的合同當事人還是針對未來不確定的合同當事人都具有重復適用的性質。另外,在數量上如何確定多次重復使用也是一個主觀裁量的問題。我個人認為,二次的使用目的即可滿足多次重復的標準。
在 實踐中,公司章程以及其他團體協(xié)約都具有多次重復使用的特點,就此是否能夠認定該協(xié)議的屬性為格式條款?從嚴格意義上出發(fā),我國合同法將格式條款定義為合同條款,合同法的適用范圍也不包括 公司法 和其他社團法上的協(xié)議,因此,并不能認定此類協(xié)議為格式條款,但是,此類協(xié)議的發(fā)起人也可能利用該條款單方面違反公平和誠實信用原則非法牟取利益,因此,可以類推適用格式條款法律控制的相關規(guī)定。
3.單方提出。依據我國合同法第39條第2款的規(guī)定內容,所謂單方提出就是格式條款使用人在訂立合同時未與對方協(xié)商單方面決定合同內容。單方提出是格式條款產生危險的核心原因,因為其剝奪了對方當事人進行合同磋商的可能,并通常導致合同對方當事人喪失判斷自由。從法 社會學的角度出發(fā),格式條款的單方提出特征使其獲得了與法律規(guī)范相類似的法律地位:使用人通過單方提出格式條款并事先確定其內容為其所有潛在的合同當事人設定了合同內容,其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。從此種角度出發(fā),有學者認為,格式條款具有規(guī)范性的性質。
4.未經磋商。與上述第三個特征相關聯(lián),單方面提出格式條款的結果就是合同對方當事人喪失了磋商的可能。反之,即使格式條款的使用人單方提出格式條款,但該條款訂入合同是基于當事人的自由磋商而發(fā)生的,則該格式條款演化為普通合同條款,其不再受制于內容控制。我國合同法并沒有嚴格區(qū)分格式條款的單方面提出和未經磋商該兩個特征,但在認定格式條款時,仍舊應當區(qū)分該二者,因為在現(xiàn)實中存在,雙方當事人同時指定使用某格式條款的可能,在此種情況下雖然存在未經磋商,但該格式條款并不是某合同當事人單方面提出,因此不能認定其具有格式條款的性質。
5.條款的具體表現(xiàn)形式并不影響對格式條款的認定。依據我國合同法第10條的規(guī)定,合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。因此,使用人以記憶的方式,多次單方面重復使用事先擬定的條款訂立合同的,不影響對該條款屬性的認定,當然,主張者應當負擔舉證責任。
必須指出的是,在認定是否存在格式條款時,必須同時存在上述特征,而不能孤立地適用單個特征以確認存在格式條款。
二、消費者保護對認定格式條款的影響
值得注意的是,隨著消費者權益保護法的發(fā)展,民法中的主體原型由?一元?變?yōu)?二元?,即從一個?自我決定、意思自治的個人?為單一主體模式,發(fā)展到保留形式上平等的個人自治的?個人?與時刻處在需要法律提供外在保護的?弱者?并存的主體模式。民法的功能從彰顯個人自治向直接外在?他治?轉化。在民法中,保護弱者已經享有與?意思自治?同樣的地位。因此,民法在圍繞主體展開時,必須圍繞兩個主體原型的不同特點提供不同的制度模式,以私人自治為核心的法律行為制度原則上僅適用于主體具有外在意思表示真實的條件下,否則,法律以強行法的?他治?方式介入主體法律生活,以此實現(xiàn)實質正義。我個人認為,僅僅承認民法本位從?個人權利本位?過渡到?社會本位?并不足以解決對現(xiàn)代社會中因結構性不平等所導致的問題,必須承認民法的主體變遷和二元的主體模型并將消費者保護作為民法的一個核心任務之一,才能夠確立民法在市民社會中的核心地位,否則民法在法律實際生活中地位不斷受到侵襲并面臨邊緣化的困境將難以得到解決。將消費者保護法作為民法的特別法的作法是不足取的,其直接后果就是民法喪失市民社會中核心的法律地位。
受到消費者保護法律政策的影響,1993年的歐洲共同體關于消費者合同不公平條款的指令規(guī)定,經營者事先提出合同條款的,如果消費者在合同磋商時自身無法影響到該條款的內容,則該條款也被視為不公平條款。這樣一來,在歐盟內部,格式條款法的適用范圍獲得了很大的擴張。由于歐盟指令具有一定意義上的強行性,所以所有成員國必須在最低限度內將該指令所規(guī)定的內容轉入到內國法中,當然,成員國就具體方式享有選擇權。目前,英國、德國等國家都吸納了此種內容,此種擴張直接影響到在消費者合同中對格式條款的認定。
1.在經營者單方面提出合同條款時,即使其主觀目的僅在于針對某個特定的消費者,即該條款并不具有重復使用的特點,但由于經營者和消費者之間結構性的不平等,導致消費者無法經過磋商改變該條款的內容,為了更好地保護消費者,在此情況下不采用重復使用的要件。
2.經營者使用該一次性的條款可能是基于自己事先的擬定 工作,有可能基于第三人的條款基礎,也可能是基于自己的專業(yè)咨詢人如律師的建議,但這些都不影響對格式條款的認定。
3.認定消費者是否無法對該條款施加內容上的影響,不僅僅要看消費者是否存在和經營者進行磋商的可能,還要看該格式條款的內容是否清晰、透明。在現(xiàn)代民法中,透明原則滲透到許多部分法中,?透明原則?也應當構成現(xiàn)代合同法的一個重要原則,即復雜合同條款的訂立人必須負擔詳盡的說明義務,否則此種嚴重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中,使用者通常故意乃至惡意訂立復雜難懂的格式條款文本,該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念,文本之間相互援引,即使是專業(yè)的法律人才也難以正確區(qū)分其間真正的權利義務分配和風險負擔。從 經濟 的角度出發(fā),判斷格式條款是否透明還必須考慮到時間因素。我們無法期待一個 法學教授在超市購買一個電話時,準備花費數個小時的時間研究商場和供應商所使用的格式條款或者標準合同。因此,經營者針對消費者負擔盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務。
我國合同法形式上并不區(qū)分消費者合同和非消費者合同,但由于我國1993年的《消費者權益保護法》第24條先于《合同法》規(guī)定了對格式合同以及其不同表現(xiàn)形式加以規(guī)制的內容,因此,我國目前的立法體例還是從主體上區(qū)分相關法律的適用。如合同法也承認消費者合同的特殊性,合同法第113條第2款規(guī)定,經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。由于我國實行統(tǒng)一合同法,合同法第2條明確規(guī)定了合同法的適用范圍,而且在體系上,格式條款法也被規(guī)定在合同法第二章?合同的訂立?中,因此,無論是經營者之間的合同還是消費者合同,只要涉及到格式條款,都適用合同法第39條以下的規(guī)定內容。就合同的性質而言,區(qū)分消費者合同和非消費者合同具有一定的意義,如在違約責任方面,我國《消費者權益保護法》實行的懲罰性原則,而《合同法》實行的是補償性原則。
從強化保護消費者的角度出發(fā),有必要討論是否應當引入上述歐盟所頒布的有關濫用條款的規(guī)制內容,即在消費者無法影響到一次性使用的合同條款的內容時認定該條款為格式條款。我個人認為,合同正義原則是我國合同法的基本原則[2],合同的內容控制并不是一般合同的必然要求,其更多的在于糾正格式條款的結構性失衡。考慮到在格式條款之前消費者的利益更容易受到侵害,因此法律須針對主體特殊性提供特殊性的保護。既然經營者一次性適用的條款對消費者的利益構成侵害,以實質正義為本位的合同法必須作出相應的救濟手段。我個人認為,強化消費者保護將增加企業(yè)生產成本、削弱民族企業(yè)競爭力的反對理由并不足取,因為在國際商品一體化的貿易 環(huán)境下,法律無法依據生產者的國別制定不同的消費者保護水平。尤其值得注意的是,我國市場中直接進口的產品在市場中的份額并不小,如果簡單主張削弱對消費者的保護以增強民族 工業(yè) 競爭力,可能會發(fā)生對本國國民?低國民待遇?的后果。
綜上所述,在保留目前立法體例的前提下,我國《消費者權益保護法》第24條應當作出比《合同法》第39條有關格式條款特征更為嚴格的認定要件,即在經營者單方面一次性合同條款且消費者無法改變該條款內容時,可以將該條款認定為格式條款,類推適用有關格式條款的法律規(guī)定。
三、商事活動對認定格式條款的影響
在 歷史 上,我國受到?重農抑商?治國策略的強烈影響,商人自始至終沒有成為 中國 社會中一個獨立的社會階層,傳統(tǒng)中國法也沒有體系化的商法,當然,實質上的商法規(guī)范還是存在的。由于歷史的特殊原因,商法在歐洲大陸先于一般民法發(fā)展起來,商法的價值也具有不同于一般民法的特點,如交易安全性、迅捷性和習慣性。在資產階級民主 政治 在西方取得勝利之后,商人已經不再是一個特殊的社會群體,相反,任何人都享有經濟上的平等權利,商法更多的表現(xiàn)為民法之外的特殊性規(guī)定內容,在法的部門劃分上不具有獨立性。我國民法自民國時期第一次法典化即不采用民商分立的體系。
值得注意的是,隨著社會群體基于在市場中不同地位而發(fā)生的分化,現(xiàn)實法律生活中經營者和消費者的二元對立的法律意義已經逐漸超出了商人與非商人的區(qū)分意義,由此民法體系內部出現(xiàn)了兩個子系統(tǒng),即保護消費者的法律和調整經營者活動之間的法律。此種分化對各國民事立法都產生了很大的影響,如在法國,立法者在《法國民法典》之外又單獨制定了一部相對獨立的《消費者保護法典》,在奧地利亦是如此;而德國采取了民法中心的立法模式,將消費者保護的任務納入到民法功能范圍內,這集中體現(xiàn)在2002年的《德國債法現(xiàn)代化法典》中。在法律適用上,經營者的主體性特征優(yōu)于商人主體特征,此外,關于商主體的內部復雜劃分標準也是商人主體特征逐漸被經營者主體特征取代的一個重要原因。 因此,我個人認為,在 現(xiàn)代 社會 經濟 結構的背景下,經營者之間的 合同與消費者合同的劃分遠比商事合同和非商事合同重要。在認定格式條款時,應當考慮到經營者的特殊主體性。
有人認為,經營者在經濟上實力強大、具有較強的專業(yè)知識,并且此種合同的目的旨在盈利,其應當承受正常的商業(yè)風險,因此格式條款法不適用于經營者之間的合同。但此種觀點值得商榷:
首先,市場中的任何經營者都以獲利為生存基礎,因此經營者的任何商業(yè)活動都必須計入到成本中。所以, 法律 無法期待經營者在面對任何一個格式條款時都以一種不 計算 成本的方式通過聘用法律專業(yè)人才等方式規(guī)避格式條款所帶來的弊端,或者兩個經營者通過博弈達到合同法所期待的理想公平結果。
其次,并不是任何經營者都從事法律服務的業(yè)務,其就其經營業(yè)務之外的 法律知識 的掌握情況與消費者并不本質區(qū)別,甚至其如同消費者一樣在法律面前一無所知,如一般的小型合伙 企業(yè) 。
第三,經營者所訂立的合同并不都旨在牟利,其同樣必須購買與經營活動無直接關系的合同。這也是適用法律的一個重要難點,即依據何種標準判斷一個民事主體在一定的法律活動中從事的行為是旨在獲利的獨立經營行為。雖然我們可以采取推定的方式,認定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動都是經營活動,但不可否認,在格式條款面前,經營者通常同樣面臨消費者面臨的問題,除非經營者之間所使用的是行業(yè)中通用的交易條款。
從比較法上看,德國新債法第310條第1款規(guī)定:?本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對經營者、公法上的法人或公法上的特殊財產所適用的一般交易條件。就本款第1句所規(guī)定的情況,本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規(guī)定的合同內容無效的,該兩款亦有適用余地;此處應適當考慮到交易活動中具有效力的慣例和習慣?。其中,德國民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內容,其理由基于經營者之間通常存在慣例的考慮,但這并不影響對經營者之間格式條款的內容控制。而德國民法典在第308條及第309條所列舉的絕對無效和相對無效的一般交易條件?黑名單?雖然不直接導致此類條款在經營者之間無效,但實際上,由于格式條款內容控制的一般條款如誠實信用原則集中體現(xiàn)在此類具體規(guī)定的內容上,所以,消費者合同中的無效格式條款具有很強的指示功能,即此種條款出現(xiàn)在經營者之間的合同中通常也應無效,只有商事慣例和經營者之間的特殊 聯(lián)系可以作為推翻此種指示作用的理由。
我個人認為,雖然我國采取統(tǒng)一合同法,但我國民事立法總體上仍舊區(qū)分消費者合同和非消費者合同,格式條款法首先適用于消費者合同,而且其應進一步適用于經營者之間的合同,經營者獨立的盈利活動不應構成否定格式條款屬性的事由,但對經營者合同之間的格式條款的內容控制力度應有所不同,這體現(xiàn)在商事慣例和經營者之間的特殊聯(lián)系可作為經營者之間使用的格式條款生效的特定事由。
四、社會保障領域格式合同的特殊性
須探討的是,合同法所規(guī)定的格式條款法是否可適用于所有合同類型?我國合同法第10章專門規(guī)定了供用電、水、氣、熱力合同,依據此類合同的性質,其通常建立在格式合同基礎上,依據合同的整體解釋,合同法第39條以下的規(guī)定內容必然適用于此種格式合同。但是,我國合同法將供用電、水、氣、熱力合同與 買賣合同 等其他合同并列規(guī)定為有名合同似乎不妥:
首先,此類合同涉及到國計民生的基本社會保障,此類合同面向所有不特定的民事主體,其所承擔的社會功能不同于一般合同類型,因此其必須采取格式合同(而不僅僅是格式條款)的形式,而且在合同訂立規(guī)則上應實行締約強制原則。
其次,至少在針對普通市民(消費者)而言,此類合同通常并不以盈利為目的;這集中體現(xiàn)在電、水、氣、熱力的價格必須由國家權威部門通過聽證會的方式確定。實際上,價格是此類合同格式條款的重要組成部分,而在一般格式合同中,當事人仍然可以就價格進行自由磋商。
第三,此類合同的具體條款通常必須取得國家相關主管部門的許可,因此該合同的格式條款多以行政規(guī)章的形式出現(xiàn),對其內容控制通常出現(xiàn)在立法過程中,而不是事后的司法控制。
我個人認為,我國合同法不應將供用電、水、氣、熱力合同規(guī)定為與買賣合同相并列的典型合同形態(tài),其應當通過相關部門的論證以單行規(guī)章的形式確定此類格式合同的內容。與其相適應,對此類格式合同的內容控制體現(xiàn)在單性規(guī)章制定過程中,在通過事前立法審查之后,以行政規(guī)章表現(xiàn)出來的此類社會供給格式合同將免于司法上的內容控制,不應將其認定為一般意義上的格式合同,否則法院將針對依據一定的立法程序產生的法律規(guī)章享有司法審查權,而這顯然違反了目前我國法院所享有的司法權范圍。
綜上所述,在認定合同條款是否為格式條款時,必須從預先制定、多次重復使用、單方提出、未經磋商等方面考察;在消費者合同中,為了強化對消費者的保護,對經營者一次性使用、但消費者無法改變其內容的條款應類推適用格式條款的規(guī)則;當經營者之間使用格式條款時,商事慣例和經營者之間的特殊聯(lián)系可作為否定格式條款屬性的特定事由;對于社會供給領域的合同,應當通過事前的立法審查來保證此類特殊合同的公益性,法院事后無權針對具有法律淵源效力的特殊格式合同規(guī)章進行司法審查。
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注釋:
[1]合同法第3稿第2章第29條規(guī)定:采用定式合同文本訂立合同的,制訂合同文本的一方應當采取合理的方式提請對方注意其免除責任的條款以及負有主要義務的條款,并應對方的要求對上述條款予以說明。對定式合同條款的理解發(fā)生爭議的,應當作出有利于對方的解釋。使用行業(yè)協(xié)會、主管部門或者母公司制定的定式合同文本訂立合同的,適用前款規(guī)定。
[2]參見王利明著:《合同法研究》,第一卷,178頁以下,2002年版。
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