法律本科畢業(yè)論文(法律本科畢業(yè)論文8000字范例)

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電大法學(xué)本科畢業(yè)論文

電大法學(xué)本科畢業(yè)論文范文

　緩刑適用條件過于籠統(tǒng)，難于操作。我國《刑法》第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣緩刑。”以下是我為大家整理的，希望能幫到你哦，更多內(nèi)容請瀏覽(www.oh100.com/bylw)。

　題目： 我國緩刑制度存在的問題及完善對策

　目 錄

　一、我國緩刑制度的現(xiàn)狀 ………………………………………………1

　(一)適用緩刑較多的幾種罪名……………………………………2

　(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤………………………………………2

　(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍……………………………2

　二、我國緩刑制度存在的問題 …………………………………………3

　(一)緩刑適用條件的問題…………………………………………3

　(二)緩刑適用程序的問題…………………………………………4

　(三)緩刑考察制度的問題…………………………………………5

　三、我國緩刑制度的完善 ………………………………………………6

　(一)緩刑適用條件的完善 ………………………………………6

　(二)緩刑適用程序的完善 ………………………………………9

　(三)緩刑考察制度的完善 ………………………………………12

　四、結(jié)束語………………………………………………………………13

　參考文獻(xiàn) ………………………………………………………………15

我國緩刑制度存在的問題及完善對策

　內(nèi)容摘要 本文著重論述我國實(shí)施緩刑制度的現(xiàn)狀及在適用上、考察監(jiān)督上存在的種種具體問題和弊端，影響法律的嚴(yán)肅性和司法的公正性。針對我國緩刑制度中存在的問題，從緩刑的適用條件、適用程序和考察監(jiān)督制度等方面提出規(guī)范完善的建議，有效地抑制對緩刑的濫用，使緩刑的意義充分發(fā)揮出來。

　關(guān)鍵詞 緩刑制度 現(xiàn)狀 適用條件 適用程序 考察監(jiān)督

　近年來，我國推行刑事輕刑化的司法理念，作為在判刑的同時(shí)暫不執(zhí)行刑罰的緩刑，無疑成為我國現(xiàn)行刑罰制度的寵兒。緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點(diǎn)是在判刑的同時(shí)宣告暫不執(zhí)行刑罰，但在一定時(shí)間內(nèi)保留執(zhí)行刑罰的可能性。我國現(xiàn)行緩刑制度在司法實(shí)踐中，一方面確實(shí)取得了顯著的成效，為推動(dòng)我們刑罰的發(fā)展作出了積極的貢獻(xiàn)，但在另一方面，不可否認(rèn)的是緩刑的具體實(shí)施及如何去實(shí)施、如何監(jiān)督等等方面還存在著種種具體問題，往往使該適用緩刑的卻未適用，不該適用卻適用，導(dǎo)致緩刑的目的無法實(shí)現(xiàn)，甚至有些法官、有些地方使緩刑成為有錢、有權(quán)人的避難所，大大破壞了罰當(dāng)其罪的立法原則，影響法律的嚴(yán)肅性和司法的公正性，因此有必要完善緩刑制度。

　一、我國緩刑制度的現(xiàn)狀

　緩刑制度是我國一項(xiàng)特殊的刑罰制度，也是一項(xiàng)重要的人權(quán)制度，它體現(xiàn)了我國刑法懲罰與寬大相結(jié)合、懲罰與教育相結(jié)合的原則，對我國刑法實(shí)施發(fā)揮著重要作用。近年來，我國法院對公訴案件判決時(shí)適用緩刑的比例逐年增加，據(jù)某市法院統(tǒng)計(jì)：xx年緩刑適用人數(shù)與判決人數(shù)的比例為8%， xx年則為15%，xx年為31%，這樣快速提高比例，未免有濫用之嫌。、

　(一)適用緩刑較多的幾種罪名

　1、職務(wù)犯罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，恩平法院在此類案件的宣判上，90%以上案件適用了緩刑。

　2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪屬于過失犯罪，大部分犯罪分子主觀惡性較小，且犯罪后又能及時(shí)報(bào)案、積極搶救被害人和賠償其經(jīng)濟(jì)損失，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致危害社會(huì)，有利于維護(hù)被害人親屬的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)穩(wěn)定，判決后群眾認(rèn)同度高，占緩刑案件總數(shù)的25%。

　3、故意傷害罪，緩刑適用率也很高，法院在進(jìn)行宣判時(shí)，同民事賠償掛鉤，并決定著是否去適用緩刑。

　4、其它的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，像犯盜竊罪等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的被告人，盜得的數(shù)額沒有達(dá)到巨大時(shí)，法院也經(jīng)常會(huì)有宣判緩刑的。

　(二)適用緩刑與罰金刑掛鉤

　罰金刑是人民法院判處犯罪分子向，審判人員將罰金的數(shù)額大小及其到位率作為決定適用緩刑的條件。有時(shí)也會(huì)誤導(dǎo)一些不懂法的人認(rèn)為違法犯罪不要緊，只要交錢就不用坐牢，產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。主要是地方財(cái)政差，法院依靠罰金上繳后返還使用來彌補(bǔ)經(jīng)費(fèi)不足。

　(三)適用緩刑對未成年人犯罪較普遍

　xx年上半年，對未成年犯適用緩刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件適用緩刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定從輕或減輕情節(jié)，司法實(shí)踐中減輕處罰的較多，如果再有自首、從犯等從輕情節(jié)，法院一般都會(huì)判處緩刑。在適用緩刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定減輕情節(jié)而適用緩刑的，也有一定比例。隨著《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的出臺(tái)，相信以后對未成年犯適用緩刑的判決會(huì)繼續(xù)上升。

　總之，緩刑是我國重要的刑罰制度之一，正確適用緩刑制度，不僅能避免短期自由刑的弊端，減少社會(huì)矛盾，而且有利于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。如果濫用這項(xiàng)制度就會(huì)起到相反的作用。從我國目前緩刑制度適用和執(zhí)行的現(xiàn)狀來看，仍然存在著問題和缺陷，需要進(jìn)一步加以完善。

　二、我國緩刑制度存在的問題

　(一)緩刑適用條件的問題

　緩刑適用條件過于籠統(tǒng)，難于操作。我國《刑法》第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣緩刑?！钡谄呤臈l規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑。”從上述規(guī)定可以看出緩刑的適用條件可以概括為以下三個(gè)方面：(1)必須是被判處三年以下有期徒刑或拘役的刑罰。(2)不是累犯。(3)根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)。刑法的這一規(guī)定，對緩刑適用的具體情節(jié)、罪犯的悔罪表現(xiàn)、是否不致再危害社會(huì)等等方面，均沒有作出明確的規(guī)定。特別是什么是確實(shí)不致再危害社會(huì)，實(shí)踐中不好掌握，在一定程序上影響緩刑的適用。有使司法機(jī)關(guān)在適用緩刑的問題上實(shí)際是處于無法可依的狀態(tài)，很可能會(huì)致使法官在考慮是否對犯罪人適用緩刑時(shí)陷入無所適從的狀況，同時(shí)又容易誤導(dǎo)法官過度濫用刑罰的自由裁量權(quán)，而且也極有可能為一些徇私枉法者提供了借口，這不符合量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和公開、公正，容易導(dǎo)致對一些本不該適用緩刑的罪犯適用緩刑，對一些應(yīng)當(dāng)適用緩刑的罪犯卻沒有適用緩刑。

　(二)緩刑適用程序的問題

　程序公正是做到實(shí)體公正最有力的保障。程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當(dāng)意向，而且還能保障法律的準(zhǔn)確適用。我國雖然有一些司法解釋對緩刑適用的程序性內(nèi)容有所提及，但我國緩刑制度上沒有設(shè)置程序性規(guī)范，極大地影響了緩刑裁量的公正性，從而導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。

　1、缺少透明度。在我國的司法實(shí)踐中，對犯罪分子是否判緩刑，須通過合議庭和審判委員會(huì)的討論評議，討論犯罪人是否符合緩刑適用的三個(gè)條件，隨后才作出適用緩刑的判決,但其合議庭和審委會(huì)的討論決定過程是秘密進(jìn)行的，而且，誰也不知作出“不致再危害社會(huì)”的標(biāo)準(zhǔn)是如何預(yù)測的，這點(diǎn)使人難以信服，同時(shí)使社會(huì)也難以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

　2、缺少有效的監(jiān)督。緩刑適用的取決權(quán)只在法院，它是法院審判權(quán)的一個(gè)方面。但任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)受到有效的監(jiān)督，若則必然導(dǎo)致貪腐。檢察機(jī)關(guān)雖然可提起抗訴，但檢察機(jī)關(guān)對緩刑的適用認(rèn)識(shí)比較模糊，極少就那種可與不可適用緩刑的案件提起抗訴，故這種抗訴權(quán)對緩刑的適用并不是有效監(jiān)督。

　3、缺少檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的發(fā)言權(quán)和社會(huì)的參與權(quán)。在司法實(shí)踐中，判適用緩刑前缺少了檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的發(fā)言權(quán)和社會(huì)的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，只是單純的就案辦案，只要符合法定條件就判緩刑，對一些無經(jīng)濟(jì)來源閑散人員、平時(shí)表現(xiàn)不夠好的被告人也判緩刑，社會(huì)效果不好，不利于對緩刑犯的監(jiān)管改造。

　(三)緩刑考察制度的問題

　對緩刑犯的考察，1997年《刑法》規(guī)定是由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合

　。這種考察和管理機(jī)制，在實(shí)踐中存在許多問題：

　1、監(jiān)督考察的組織不健全。我國刑法第七十六條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合。但實(shí)際上，由于公安機(jī)關(guān)的人員不足，工作任務(wù)繁重，目前尚未建立緩刑考察機(jī)構(gòu)，對緩刑考察無暇顧及。往往由法院代行公安職能對緩刑犯進(jìn)行走訪考察。另外，緩刑犯所在的單位及基層組織力量薄弱，它們并不清楚自己有協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)，甚至對罪犯的判刑情況和需要考驗(yàn)也不清楚，還認(rèn)為罪犯被無罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白地帶。

　2、交付監(jiān)管脫節(jié)。法院在緩刑判決后，只送達(dá)執(zhí)行通知書給公安機(jī)關(guān)，而不負(fù)責(zé)將執(zhí)行落實(shí)到位;有的作出判決后，讓緩刑犯自行到所在地派出所報(bào)到;有的在判決生效后遲遲不交付監(jiān)管文書送達(dá)執(zhí)行機(jī)關(guān);還有的緩刑犯有意或無意不去報(bào)到，而外出打工，造成緩刑犯事實(shí)上的脫管。由于監(jiān)管手續(xù)未能很好的銜接，在實(shí)踐中基層派出所未能全面及時(shí)掌握本轄區(qū)緩刑犯的情況，影響了監(jiān)管和考察工作的開展。

　3、現(xiàn)行的考察方法不適應(yīng)新形勢?，F(xiàn)在流動(dòng)人員犯罪日漸突出，原來以戶籍、糧籍、工作單位為手段的社會(huì)控制機(jī)制已經(jīng)無法有效地實(shí)現(xiàn)對緩刑犯管理、考察、幫教等職能。

　三、我國緩刑制度的完善

　(一)緩刑適用條件的完善

　1、緩刑適用條件要詳細(xì)、明確、具體。緩刑適用條件，即具備哪些條件就可以適用緩刑，這在判處刑罰時(shí)對是否適用緩刑起著決定作用。目前我國刑法規(guī)定根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致于再危害社會(huì)是我國緩刑適用條件。

　犯罪情節(jié)是指在犯罪過程中體現(xiàn)出來的犯罪人的主觀惡性和對他人的攻擊性，以及由于犯罪行為所造成的客觀危害和損失，因而在決定是否適用緩刑時(shí)應(yīng)考慮到方方面面的實(shí)際情況。如果犯罪人的主觀惡性較深而且造成了較大的客觀危害，仍然對其適用緩刑，則可能喪失法律的公正性。故在決定是否適用緩刑時(shí)，考察犯罪情節(jié)的主要內(nèi)容是犯罪人主觀惡性以及犯罪所造成的客觀危害程度?；谶@一標(biāo)準(zhǔn)，成為對犯罪人是否適用緩刑時(shí)的考察對象有：(1)能夠理解和寬容的犯罪動(dòng)機(jī)。犯罪動(dòng)機(jī)可以在一定程度上反映出行為人的主觀惡性。比如，因經(jīng)濟(jì)困難而盜竊的犯罪人主觀惡性要小于出于貪圖享樂和斂財(cái)為動(dòng)機(jī)的犯罪人。對于前者可以更多地去考慮適用緩刑，但對后者考慮適用緩刑時(shí)，則須慎重考慮適用緩刑可能給社會(huì)帶來的不良后果。(2)過失犯罪。過失犯其實(shí)其主觀上并不想犯罪，其并不支持危害結(jié)果的出現(xiàn)。因此可以相信即使不對其實(shí)際執(zhí)行刑罰，其也不會(huì)再去實(shí)施犯罪行為，對此類犯罪同樣可以更多地去考慮適用緩刑。(3)因防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)而造成的犯罪。因防衛(wèi)過當(dāng)或避險(xiǎn)過當(dāng)而構(gòu)成犯罪的，其行為人本身主觀惡性較小，適用緩刑一般不會(huì)對社會(huì)產(chǎn)生危害。(4)犯罪中止、犯罪預(yù)備和某些犯罪未遂。中止犯雖然是在故意心態(tài)的支配下實(shí)施了犯罪行為，但是，他在犯罪過程中，心態(tài)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。犯罪預(yù)備和犯罪未遂表明犯罪造成的客觀危害不嚴(yán)重，同樣可以考慮去適用緩刑。

　悔罪表現(xiàn)是指犯罪人在實(shí)施犯罪行為后所表現(xiàn)出來的對自己行為的主觀心態(tài)的外在反映。犯罪行為是已經(jīng)客觀存在的事實(shí)，犯罪行為人對這些事實(shí)持何種態(tài)度，這是刑事審判活動(dòng)中定罪量刑的一項(xiàng)重要依據(jù)。只有犯罪行為人真正認(rèn)識(shí)到犯罪行為的危害性，并有消除這種危害性的愿望和表現(xiàn)，才能夠說明犯罪行為人已經(jīng)從中汲取了教訓(xùn)?；谧锟梢员憩F(xiàn)為以下幾類：(1)以積極的行為減少因其犯罪對社會(huì)造成的危害程度。如對其犯罪行為造成的危害積極進(jìn)行協(xié)助搶救、退贓、消除影響、恢復(fù)原狀、積極賠償?shù)鹊?(2)愿意接受處理、積極配合偵查工作。這包括主動(dòng)投案自首、揭發(fā)同案犯、提供犯罪線索、協(xié)助公安機(jī)關(guān)破案等情形。

　在考察了犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)后，還應(yīng)考慮到若對其適用緩刑，將來是否會(huì)危害社會(huì)。社會(huì)危害性是判定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，將影響到犯罪行為人應(yīng)負(fù)何種刑事責(zé)任和刑罰執(zhí)行方式，對犯罪分子人身危險(xiǎn)性的預(yù)測結(jié)果關(guān)系到緩刑的適用。所以，應(yīng)建立起一套完整的緩刑預(yù)測制度，內(nèi)容應(yīng)包括：(1)犯罪歷史。(2)個(gè)人經(jīng)歷。(3)生活環(huán)境。(4)對犯罪人適用緩刑可以期待到的效果。如果是真正想通過得到緩刑機(jī)會(huì)來痛改前非，這種犯罪人一般都會(huì)十分珍惜緩刑這樣的機(jī)會(huì)，約束好自己的行為，改過自新，努力去證明自已可以洗心革面，重新做一個(gè)對社會(huì)有用的人。故可以期待對這類犯罪人適用緩刑能取得較好的效果。(5)一貫品行。(6)犯罪人身體和精神條件。像患病或殘疾而喪失犯罪能力的犯罪人，可以多考慮適用緩刑。相反，那些心理變態(tài)、情緒難以自我控制，以及具有某方面癮癖的犯罪人，則容易在不正常心理和情緒的驅(qū)使下，或者在某方面癮癖(如吸毒、酗酒)的控制下再次犯罪。

　2、明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用緩刑和不得適用緩刑的情形，以便有法可依。我國刑法應(yīng)當(dāng)作出適用緩刑和不得適用緩刑的規(guī)定，以便法官在考慮是否適用緩刑時(shí)做到有法可依，筆者認(rèn)為，對我國刑法“可以適用緩刑”的情形改為“應(yīng)當(dāng)適用緩刑”的情形，詳細(xì)表述如下：“被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真誠悔罪，對其適用緩刑不危及社會(huì)秩序的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的'初罪，若其真誠悔罪，且有下列情形之一，對其適用緩刑不會(huì)危及社會(huì)的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：(1)主觀惡性不大的未成年人;(2)屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)而造成犯罪的;(3)犯罪中止的;(4)犯罪后自首并有立功表現(xiàn)的：(5)被脅迫、被誘騙參加犯罪的;(6)喪失危害社會(huì)能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。不得適用緩刑的情形：(1)累犯;(2)緩刑或假釋期考驗(yàn)期間再犯新罪的;(3)同時(shí)犯數(shù)罪的;(4)慣犯、教唆犯及團(tuán)伙犯罪中的首要分子和屢教不改者;(5)犯罪性質(zhì)嚴(yán)重或影響極為惡劣的。(6)犯罪后拒不認(rèn)罪的。

　3、支持、鼓勵(lì)法官依法適用緩刑?！斑m用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”這一刑法規(guī)定的適用緩刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是由法官根據(jù)各方面因素作出的主觀判斷。作出宣告緩刑的法官，極有可能要面對被判處緩刑的人以后再次犯罪，若因此就歸咎于法官的判斷失誤，就可能會(huì)影響到法官對犯罪人宣告緩刑的積極性，從而阻礙了緩刑功能的發(fā)揮。因此，鑒于這方面可能會(huì)出現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)支持、鼓勵(lì)法官有足夠的事實(shí)依據(jù)令其相信對犯罪人適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，即使被判處緩刑人在緩刑考驗(yàn)期間因再次犯罪而被撤銷緩刑，也不必追究原判法官判斷失誤的責(zé)任。另一方面還應(yīng)規(guī)定，法官若不按照刑法規(guī)定的適用緩刑的條件對犯罪人進(jìn)行審查，在犯罪人不符合緩刑適用條件的情況下宣告緩刑，致使被判處緩刑的人在緩刑期間再次危害社會(huì)的，就應(yīng)當(dāng)追究原判法官玩忽職守或者濫用權(quán)力的責(zé)任。這樣可以監(jiān)督法官濫用緩刑，增強(qiáng)法官的責(zé)任感，另一方面又可以鼓勵(lì)法官依法大膽地去適用緩刑。

　(二)緩刑適用程序的完善

　我國刑法有必要增設(shè)緩刑適用程序的規(guī)定，把人民法院的緩刑裁量權(quán)、檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的發(fā)言權(quán)、社會(huì)的參與權(quán)都置于陽光之下，現(xiàn)筆者提一些粗淺的建議：

　1、提高緩刑適用的透明度。凡判決緩刑的案件，審判人員應(yīng)從犯罪情節(jié)、犯罪危害、社會(huì)影響、主觀性等在判決書中全方位依據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行綜合論證，結(jié)合公安機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)及受害者等各方面的意見，在法律的準(zhǔn)繩下將證據(jù)列舉分析論證適用緩刑的理由，杜絕暗箱操作。

　2、采取有效監(jiān)督制約機(jī)制。法院各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要重視緩刑案件的審判工作，制定有關(guān)適用緩刑案件的監(jiān)督辦法，采取多種形式加強(qiáng)管理，強(qiáng)化監(jiān)督。既要加強(qiáng)對個(gè)案審理的監(jiān)督、指導(dǎo)

　和把關(guān)，確保個(gè)案質(zhì)量，也要強(qiáng)化宏觀管理，切實(shí)控制好緩刑案件的總量和質(zhì)量。不但要接受檢察院的監(jiān)督，同時(shí)還要主動(dòng)接受人大及其常委會(huì)的監(jiān)督，發(fā)揮本院審判監(jiān)督庭的職能，對緩刑案件定期進(jìn)行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正。

　3、增設(shè)緩刑聽證制度。經(jīng)開庭審理后，合議庭評議認(rèn)為被告人可適用緩刑的，應(yīng)舉行緩刑聽證會(huì)。引入緩刑聽證制度，使與案件有關(guān)的被害人、公訴人、偵查人員及被告人單位、學(xué)校、社區(qū)管理人員、村民居委會(huì)等參與人能夠充分發(fā)表自己的意見和建議。因?yàn)樗麄兣c被告人的日常生活密切相關(guān)，對被告人平時(shí)的表現(xiàn)甚至犯罪的基本情況都比較了解，對被告人能否適用緩刑的意見也比較客觀，將他們的意見和建議作為緩刑適用的參考，能提高緩刑適用的客觀性和依據(jù)性。緩刑聽證參加人來自被告人轄區(qū)的不同地方，是各種不同意見的代表者，他們可以在對法律負(fù)責(zé)的前提下，按照自己意愿如實(shí)發(fā)表意見，這樣可能做到有理當(dāng)面講，極大地保證程序上的公平公正，進(jìn)而可以保證實(shí)體上的公平公正，使法官作出的裁判更加客觀公正，也更能體現(xiàn)民意。再次，尊重了公民的知情權(quán)，有利于對緩刑犯的考察。一方面，通過緩刑聽證，使被告人所在轄區(qū)的公民知道了被告人適用緩刑與否的原因，極大程度地尊重了公民知情權(quán);另一方面，有利于激發(fā)被告人所在單位或者基層組織的積極性，使之自覺地參與到對緩刑犯的考察工作之中，從而改變過去對緩刑考察不好執(zhí)行的窘?jīng)r，是對緩刑制度的有益完善。對緩刑聽證程序應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行：

　(1)參加人員。包括合議庭組成人員、案件的公訴人、公安機(jī)關(guān)轄區(qū)派出所的民警、受害人及其家屬、被告人及其家屬、被告人所在單位代表、被告人單位、學(xué)校、街道辦事處、村民委員會(huì)等有關(guān)人員。上述人員除公訴人外，并非法定參加人，他們是否愿意接受法院的邀請參與聽證沒有法律上的保證，是否參加聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)由其自行決定，因?yàn)閷Ρ桓嫒耸欠襁m用緩刑提供證據(jù)并非其法定義務(wù)。筆者認(rèn)為，聽證人員不需要固定模式全部參加，可以根據(jù)案件的需要，案件的關(guān)鍵人員能夠到場即可，如傷害案件的被害人、被告人的單位和住所地的管理人員等，公訴人到庭時(shí)可以征求其意見，偵查人員和其他有關(guān)的人員，如果不能到場，可以以書面形式進(jìn)行反饋意見。聽證方式可以靈活掌握。但聽證人員必須是與被告人“相關(guān)”的人。

　(2)聽證內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)圍繞被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人情況、家庭情況、社區(qū)改造環(huán)境、緩刑考察期間的義務(wù)能否得到切實(shí)履行等進(jìn)行核實(shí)，并確認(rèn)對犯罪分子緩刑考察期間的監(jiān)督責(zé)任能否落實(shí)。

　(3)聽證的程序。首先，由法官支持適用緩刑;其次，由各方發(fā)表同意或者反對的意見，并可提供相關(guān)證據(jù)材料。必要時(shí)法官可以主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果在法庭上公開;再次，由被告人作陳述，表明對自己適用緩刑的態(tài)度和在緩刑考察期間的義務(wù)如何去落實(shí)等。

　(4)聽證結(jié)束。聽證后，合議庭應(yīng)根據(jù)各方的意見綜合考慮，作出適用或不適用緩刑的判決。

　(三)緩刑考察制度的完善

　為了充分發(fā)揮緩刑在感化挽救犯罪人方面的作用，進(jìn)一步提高緩刑適用的社會(huì)效果，現(xiàn)行刑法關(guān)于緩刑考察制度的規(guī)定應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以完善。

　1、設(shè)立監(jiān)督考察組織。在縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)設(shè)立專門的緩刑監(jiān)督組織和專職從事緩刑監(jiān)管工作，制定規(guī)范的考察管理制度，具體負(fù)責(zé)對緩刑犯的監(jiān)督考察工作，并通過立法加以規(guī)定。對具體緩刑的考察，可由縣級(jí)考察機(jī)構(gòu)直接委派考察人員，專職負(fù)責(zé)考察工作，并加強(qiáng)與有關(guān)單位和基層組織的聯(lián)系，積極調(diào)動(dòng)社會(huì)監(jiān)督力量，對緩刑犯進(jìn)行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在單位或居住地的居委會(huì)、村委會(huì)了解其表現(xiàn)情況，聯(lián)合組織對轄區(qū)內(nèi)的緩刑犯進(jìn)行法制教育等。另外，還定期向法院提交緩刑犯的考察報(bào)告。

　2、加強(qiáng)對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督。緩刑犯交付工作之所以脫節(jié)，主要是缺乏監(jiān)督所致，因此，應(yīng)盡快完善現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)，切實(shí)保障檢察機(jī)關(guān)對緩刑犯監(jiān)管工作的法律監(jiān)督權(quán)。檢察機(jī)關(guān)自身要對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督高度重視，對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)常性的監(jiān)督檢查，并將此作為一項(xiàng)日常工作列入對監(jiān)所部門的考核范圍。

　3、完善交付執(zhí)行的銜接機(jī)制。嚴(yán)格執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百五十五條的規(guī)定，在交付執(zhí)行前對在押的緩刑犯采取監(jiān)視居住或者取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，以確保交付執(zhí)行前對緩刑犯進(jìn)行有效的監(jiān)管。同時(shí)，建立執(zhí)行回折制度，在法院送達(dá)的執(zhí)行文書上附加執(zhí)行回折，此回折不是為了證明執(zhí)行文書是否送達(dá)，而是讓執(zhí)行機(jī)關(guān)將緩刑執(zhí)行是否落實(shí)的情況及時(shí)以回折的形式回復(fù)給法院，法院收到此回折，確定執(zhí)行已經(jīng)落實(shí)后完成執(zhí)行交付手續(xù)。另外，應(yīng)制定制式協(xié)助執(zhí)行通知書，緩刑犯有工作單位的，發(fā)到緩刑犯工作單位請其協(xié)助執(zhí)行，沒有工作單位的協(xié)助執(zhí)行通知書發(fā)到緩刑犯的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)，請其協(xié)助執(zhí)行，以便在更大的范圍內(nèi)加強(qiáng)對緩刑犯的考察和幫教。

　4、在緩刑犯所在地進(jìn)行公示。將緩刑犯的罪行、判決結(jié)果、悔罪表現(xiàn)在被告人的工作單位、居住地進(jìn)行公示，說明緩刑犯應(yīng)當(dāng)遵守的監(jiān)督管理規(guī)定，發(fā)動(dòng)當(dāng)?shù)厝罕妳f(xié)助對緩刑犯的監(jiān)督和幫教。并在緩刑犯工作單位、居住地設(shè)立舉報(bào)箱、舉報(bào)電話，便于隨時(shí)了解群眾意見。

　5、建立考察聯(lián)動(dòng)機(jī)制。對經(jīng)過批準(zhǔn)外出的緩刑犯，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其目的地的公安機(jī)關(guān)予以繼續(xù)考察，以確保緩刑考察的連續(xù)性。另外，采取戶籍網(wǎng)絡(luò)登記，即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統(tǒng)的人口信息網(wǎng)絡(luò)，全國共享，對其進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督。

　四、結(jié)束語

　通過對我國緩刑制度適用的現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行分析后，發(fā)現(xiàn)目前司法實(shí)踐中緩刑適用的盲目性大，有些司法人員對犯罪人適用緩刑的原因令人百思不得其解，與法治的要求相差太遠(yuǎn)。另一方面，有些司法人員對緩刑適用的冷淡態(tài)度令人憂心。因此，本文主要針對緩刑適用以及緩刑考察方面進(jìn)行談?wù)?，對我國緩刑制度提出完善見解，?xì)化緩刑適用條件，規(guī)范緩刑適用程序，設(shè)置專門的監(jiān)督考察機(jī)構(gòu)，建立健全緩刑考察制度，充分體現(xiàn)緩刑制度的功能，使公、檢、法都 各負(fù)其責(zé)，各盡其職，對社會(huì)的和諧穩(wěn)定，更好地發(fā)揮緩刑的真實(shí)效用。

法律專業(yè)本科畢業(yè)論文寫作

中華法系的終結(jié)和中國法制的現(xiàn)代化，尋根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面揚(yáng)棄中國法律傳統(tǒng)，全盤引進(jìn)西方國家立法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。如果單從形式上看，毫無疑問，這次中國有史以來開天辟地第一次的大規(guī)模法律移植活動(dòng)是卓有成效的：自成一體、源遠(yuǎn)流長的中華法系在國家法的層面上消亡了，取而代之的是以六法為中心的西方現(xiàn)代意義的法律體系，中國法制乃以此為契機(jī)，開始了向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。沈家本也因此而獲得了后世的持久贊譽(yù)和推崇，被譽(yù)為“中國法律現(xiàn)代化之父”，著名學(xué)者楊鴻烈稱其為“有清一代最偉大的法律專家”，“中國法系全在他手里承前啟后，且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人”。

然而，無論從主事者的初衷還是最終的結(jié)局看，改革的結(jié)果多少有些出人意料之外。它不僅未能挽救風(fēng)雨飄搖的清王朝，相反地加劇了晚清政局的動(dòng)蕩。而如果對這場改革賦予更多現(xiàn)代意義的解讀，把它視為中國百年現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的重要方面和部分，或者視為中國法制現(xiàn)代化開端的話，那么，其得失的評價(jià)將會(huì)變得十分的復(fù)雜和困難，而現(xiàn)有的流行的結(jié)論總給人以失之于簡單和膚淺之感。眾所周知，清末修律是在歐風(fēng)美雨催化下發(fā)生的，原非中國自身社會(huì)發(fā)展的自然訴求，復(fù)被用作擺脫內(nèi)外困境、實(shí)現(xiàn)政治功利目標(biāo)的工具，宛若揠苗助長的父母蔭庇下的早產(chǎn)兒，難以保證其心智健全、肢體完好。由于它超越了一定社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的階段，失之空闊而缺乏適用性，從而使法制的現(xiàn)代化建筑于流沙之上，不可避免地流于形式而無法得到持久的支撐和生命力。先天的不足，加上后天的乏力，直接導(dǎo)致法制移植和建構(gòu)過程中非制度層面意識(shí)、精神因素的缺失，從而在本土化過程中遭遇困境和悖妄，而這一切都可以從清末改革那里找到其淵藪：正是由于這一改革與生俱來的缺陷和失誤，注定了由沈氏肇端的中國法制現(xiàn)代化之路的曲折和坎坷。

清末修律的成果并不曾因清室覆滅而化為烏有，從形式到內(nèi)容，它對后世有著深遠(yuǎn)的影響。民國初造，其立法建制即以修律的成果為基礎(chǔ)，其后，中國法制建設(shè)在多次狂風(fēng)暴雨的社會(huì)變革間歇艱難前行，經(jīng)歷了取法日德，到以俄為師，而后兼采英美的近百年發(fā)展道路，這一過程從某種意義上說，乃是清末法律移植運(yùn)動(dòng)的延續(xù)。因而，它的成與敗、得與失無不濫觴于清末修律。從更廣闊的范圍看，沈家本主持的法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)是整個(gè)民族國家現(xiàn)代化的縮影和重要方面，它與政治、經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化息息相關(guān)、不可分離。重新審視近一百年前發(fā)生的這場改革，以明其得失利鈍和發(fā)展流變，無疑是法律史上一項(xiàng)饒有趣味的課題，且對未來的法治現(xiàn)代化具有深刻的借鑒意義。

一

與中國歷史上的變法運(yùn)動(dòng)不同的是，清末律改革運(yùn)動(dòng)根源于西方先進(jìn)文明的沖擊。鴉片戰(zhàn)爭以后，清政府面臨著日益嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)、政治、文化解體和制度性危機(jī)，救亡圖存是當(dāng)時(shí)朝野上下一致的呼聲，而變法修律則是清廷再三權(quán)衡猶豫之后作出回應(yīng)的重大舉措。盡管如此，如果簡單以沖擊———回應(yīng)模式描述清末修律與外來因素的互動(dòng)關(guān)系，仍不足以揭示其內(nèi)在的必然性，也無法解釋在其整個(gè)過程中出現(xiàn)的諸多現(xiàn)象。歸根結(jié)底，改革還是中國社會(huì)自身內(nèi)部矛盾發(fā)展的結(jié)果，仍然不能擺脫傳統(tǒng)思維模式的制約，因?yàn)槲覀儚男蘼傻闹笇?dǎo)思想以及具體方案的選擇這兩個(gè)具有根本意義的問題上，發(fā)現(xiàn)的是“窮則變，變則通，通則久”的傳統(tǒng)模式的明晰可辨的印跡。

早在1865年11月6日，英人赫德(Robert?Hart)即撰《局外旁觀論》，向清政府提出學(xué)西人器物長技、整頓財(cái)政、加強(qiáng)外交三項(xiàng)建議?？偫硌瞄T認(rèn)為“中外情形尚能留心體察，然究系局外議論，且亦非急切能辦之事”而予擱置。后英駐華公使參贊威妥瑪(Thomas?F?Wade)著《新認(rèn)略論》并照會(huì)清總理衙門，其中言及“借法興利除弊”等事，希望清政府改弦更張，有所作為?？偸鹫J(rèn)為其意似在借故尋釁，欲有事于中國，遂將該文并赫德氏前文發(fā)交各省督撫，“勿論成見”，詳慎籌劃。各省督撫反應(yīng)不一，如左宗棠即認(rèn)為此不過是英人欲借變法控制中國內(nèi)政外交以取得在華優(yōu)勢地位，雖出于惟利是圖之心，但于我有利無害，不妨采行之。江西巡撫劉坤一更借題發(fā)揮，主張改革科舉。他們代表了一部分掌握地方實(shí)權(quán)的洋務(wù)大員的觀點(diǎn)。事實(shí)上，英人的目的無非是希望清廷順應(yīng)世界大勢，修法制律以促進(jìn)和保護(hù)其在華商業(yè)利益，但由于英人建議未涉及具體措施，流于空泛，故而在清廷內(nèi)部未引起足夠的重視，也可見中國此時(shí)尚抱著天朝上國的虛驕之心，對西政認(rèn)識(shí)尚停留在表面和皮毛，雖然有地方實(shí)力派推動(dòng)的以“師夷長技以制夷”的自強(qiáng)運(yùn)動(dòng)，但多限于制船造炮，未遑顧及和留意政治法律層面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建議設(shè)立新法，整頓舊基?？偸鸹貜?fù)“依照西洋制度，自致強(qiáng)盛，如時(shí)事大局情形無礙……亦甚愿意”?？梢?，清廷在制度變革上態(tài)度曖昧，一方面對傳統(tǒng)盲目自信，對改革心存疑懼；同時(shí)又迫于世界時(shí)勢，懾于列強(qiáng)*威，不得不虛與委蛇、敷衍搪塞，若非“時(shí)事大局”所迫，萬難有所變易。[2](P4)

自第二次鴉片戰(zhàn)爭后，國際局勢趨于平靜，出現(xiàn)了較長時(shí)間的中外相安的局面，洋務(wù)派主持的自強(qiáng)運(yùn)動(dòng)亦成績斐然，中國甚至擁有了近代化的海陸軍。正當(dāng)清廷陶醉在“同光中興”的幻夢中時(shí)，日本已經(jīng)率先邁入了現(xiàn)代化的門檻。日本于19世紀(jì)50年代由美國人柏利率先叩開國門，此后列強(qiáng)紛紛跟進(jìn)，訂立商約，通商貿(mào)易，了無滯礙。日本也自覺自愿，以全盤西化為救亡自強(qiáng)之方，不料倏忽數(shù)十年間，卓然崛起于東方，竟與列強(qiáng)分庭抗禮。中日甲午一戰(zhàn)，清廷強(qiáng)大的北洋水師竟傾覆于一旦，于是朝野震動(dòng)，而停留于器物層面的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)也因之而宣告失敗。敗于日本的奇恥大辱讓有識(shí)之士警醒，于是乎輿論也為之一變，皆言變法方可強(qiáng)國，守制足以喪邦。中國之積貧積弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各級(jí)審判廳審理民事案件的法律淵源，其后民法典的制定亦以之為藍(lán)本，學(xué)者多將其作為解釋和適用民法典的立法史資料而予以引用。更是制度不如人，這個(gè)結(jié)論漸成輿論界的共識(shí)。日本成功的經(jīng)驗(yàn)成為了維新人士吁請變法的借口，這對清廷后來決意改弦更張、變法改制不乏推動(dòng)作用。

治外法權(quán)的喪失，乃是修律最直接的導(dǎo)因。1842年中英《五口通商章程》最先認(rèn)可了領(lǐng)事裁判權(quán)，爾后列強(qiáng)紛紛援例并不斷擴(kuò)大其范圍。就清廷而言，司法主權(quán)的喪失，無論如何也是一件顏面失盡的事情，故其設(shè)法收回權(quán)利之心尚存。當(dāng)時(shí)輿論大凡涉及修律之事，無不以之為托詞。而日本在大改法律之后成功收回治外法權(quán)的先例，無疑給清廷以巨大的觸動(dòng)。1902年中英條約就這樣寫道：“中國深欲整頓中國律例，以期與西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查明中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！盵3]列強(qiáng)的承諾是個(gè)誘餌，對當(dāng)時(shí)倍感屈辱的朝野上下而言，很難不為之動(dòng)心。

毫無疑問，上述兩大因素對促成修律意義不菲。但對清廷而言，任何的恥辱都無法抵銷對政權(quán)安危的憂慮，如何維持統(tǒng)治乃是他們的頭等大事，一切變革如果危及政權(quán)本身，都將不可能得到認(rèn)可。從這個(gè)意義上說，張之洞的“中體西用”說的提出，乃是最終決定修律的根本原因。作為洋務(wù)派后期的首領(lǐng)和重要的封疆大吏，張之洞在晚清政壇上的影響舉足輕重，其“中體西用”的思想充分體現(xiàn)在他撰寫的《勸學(xué)篇》中。在這篇以“會(huì)通中西，權(quán)衡新舊”為宗旨的文章里，張之洞將法制劃歸為“用”的范疇?！胺虿豢勺冋?，倫紀(jì)也，非法制也；圣道也，非器械也，心術(shù)也，非工藝也。”[4]法制與器械、工藝等量齊觀，這與中國傳統(tǒng)社會(huì)根深蒂固的法律工具論不謀而合。于是，在“中體西用”的大旗下，法制的變革漸被視為一件無關(guān)宏旨的事情，一種與歷朝歷代的變法相類似的措施而已?！秳駥W(xué)篇》在當(dāng)時(shí)曾名噪一時(shí)，影響極大。清光緒皇帝覽后，認(rèn)為“持論平正通達(dá)，于學(xué)術(shù)人心，大有裨益”，且命各省“廣為刊布，實(shí)力勸導(dǎo)，以重名教，而杜卮言”。[5](P6)晚清變法改制，無不畏手畏腳，虛應(yīng)輿論，惟修律一事放開了手腳，動(dòng)了真章，這與張之洞的上述言論大有干系。

二

除張之洞外，一些封疆大吏以及其他洋務(wù)派首領(lǐng)對推動(dòng)修律也不乏積極的貢獻(xiàn)。在平定太平天國之亂的過程中，一批漢族地方官僚得以進(jìn)入統(tǒng)治集團(tuán)上層，并形成地方的實(shí)權(quán)勢力。典型者如曾國藩，清廷曾授權(quán)其直接統(tǒng)轄江、浙、皖、贛四省軍務(wù)，中央“不加遙制”。他們編練團(tuán)練(如曾氏兄弟左宗棠的湘軍，李鴻章的淮軍)掌握了私人武裝，并由于他們在鎮(zhèn)壓農(nóng)民革命、籌辦洋務(wù)和對外交涉中的出色表現(xiàn)，他們在清統(tǒng)治集團(tuán)中的地位也隨之提升，影響力不斷擴(kuò)張。在人事方面上，中央有李鴻章為督辦政務(wù)大臣，地方的張之洞、劉坤一等人“亦著遙為參預(yù)”。這批封疆大吏大多是既接受傳統(tǒng)儒家教育又不乏精明干練的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)、注重實(shí)效、力主變法的實(shí)權(quán)人物。他們對現(xiàn)實(shí)體制存有憂慮、對清朝宗室貴族獨(dú)攬中央大權(quán)不滿，因此積極主張變法自強(qiáng)，謀求國家富強(qiáng)以挽救危局，鞏固和擴(kuò)張自身勢力。同時(shí)，在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)發(fā)展過程中，他們直接或間接參與了現(xiàn)代意義上的工業(yè)企業(yè)的創(chuàng)辦(如江南造船廠、漢陽鐵廠等近代著名企業(yè))，與新興民族資產(chǎn)階級(jí)、官僚買辦階級(jí)接近，實(shí)際充當(dāng)了他們在政治上的代言人，因此，他們的變法呼聲也反映了扶持民族資本主義工商業(yè)的要求。他們的開明態(tài)度使他們區(qū)別于盲目排外、故步自封的保守派。同時(shí)，在與清廷的密切關(guān)系和堅(jiān)持中體西用的溫和路線上，他們又有別于主張激進(jìn)改革的維新派。庚子事變后，頑固派被清算，地方實(shí)力派成為清廷的依靠，得以對中央人事任免和內(nèi)外決策施加影響。這正是變法改制的最佳時(shí)機(jī)1901年，張之洞、劉坤一在上清廷的三道籌辦新政折中，詳細(xì)闡述了在行政、軍事、法律、教育諸方面進(jìn)行改革的構(gòu)想，而清廷也試圖通過改弦更張，推行改革，樹立求新求變的形象，內(nèi)安輿情，外示好于列強(qiáng)，同時(shí)以改革為借口，重新進(jìn)行權(quán)力配置，加強(qiáng)中央集權(quán)，實(shí)現(xiàn)軍令、政令的統(tǒng)一。

誠如前文所述，在鎮(zhèn)壓農(nóng)民運(yùn)動(dòng)過程中，地方督撫乘機(jī)坐大，獨(dú)攬地方大權(quán)，對中央決策施加影響，以至中央對地方控制削弱，尾大不掉之勢已顯。八國聯(lián)軍侵華期間，東南諸省督撫對清廷的宣戰(zhàn)上諭陽奉陰違，置身戰(zhàn)事之外，乃有東南互保之議，雖然此為西太后議和留下余地，但也增長了清廷對地方勢力的疑慮，只是迫于內(nèi)外形勢，未敢有所舉動(dòng)。所以，作為清廷而言，試圖通過此次新政，不著痕跡地重樹權(quán)威，乃其秘而不宣之隱衷。清廷1910年2月7日頒布《法院編制法》的上諭中云：“……以前部院權(quán)限不清之處，即著遵照此次奏定名節(jié)切實(shí)劃分……嗣后各審判衙門朝廷既予以獨(dú)立執(zhí)法之權(quán)，行政各官即不準(zhǔn)違法干涉。”[6]于此已見端倪。職是之故，實(shí)力派的變法主張得到了在內(nèi)外交迫下急于尋找出路的清廷的首肯和支持，認(rèn)為“事多可行，即當(dāng)遵照所陳，隨時(shí)設(shè)法，擇要舉行”，[7]并責(zé)成二人“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員到京，聽候簡派，開館纂修”。[7]沈家本遂由袁世凱、張之洞、劉坤一聯(lián)名保奏，揭開了清末修律的序幕。

沈家本一經(jīng)奉旨修律，便以極大的熱情投入到這一前無古人的事業(yè)中去，幾年之內(nèi)，進(jìn)展神速，不僅率先廢除了舊律中不合于現(xiàn)代潮流的酷刑和肉刑，而且在短時(shí)間內(nèi)頒布或編訂了大量新式法律，主要計(jì)有：1906年奏進(jìn)《刑事民事訴訟法》(未通過)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年頒行)、《法院編制法》(1909年頒布)和《違警律》(1908年頒行)，1908年編訂《大清現(xiàn)行刑律》(修改后于1910年頒行)和《商律》(次年奏進(jìn))，1909年頒布《國籍條例》和《禁煙條例》，1910年奏進(jìn)《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，商部編訂了《大清商律草案》，1911年奏進(jìn)《大清民律草案》。自新律編訂之日起，新舊兩派之間的斗爭就一直不曾停歇。如在制訂訴訟法過程中，即發(fā)生了法理派和禮教派的激烈論爭。地方督撫反對訴訟法頒布的重要原因是訴訟法一旦頒布，則必然帶來司法機(jī)構(gòu)的相應(yīng)改革和調(diào)整，有可能觸及實(shí)權(quán)人物的既得利益，從而削弱他們手中的權(quán)力。沈家本首先選擇制訂訴訟法作為“改變舊律、修訂新法的第一著”，這首先是出于訴訟法本為中國傳統(tǒng)舊律所無，且不涉及實(shí)體利益，阻力較少的考慮。同時(shí)也與沈家本認(rèn)為中國刑獄冤濫，皆因缺乏程序性保障和制約，遂使貪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有關(guān)。他認(rèn)為欲變舊律，“尤以刑法為切要”，而欲變刑法，須先從程序入手，“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害”。但是，新訴訟法激起了地方督撫的強(qiáng)烈反對，其中以張之洞最具有代表性。張于草案奏進(jìn)的次年即上《復(fù)議新編刑事民事訴訟法折》，認(rèn)為：該草案“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”。他認(rèn)為新法應(yīng)當(dāng)與中國國情民俗相適應(yīng)，量為變通。而且以中國目前情勢，自司法官以至律師、陪審員、證人等，皆缺乏專門道德，只會(huì)使“訟師奸謀得其嘗試”，“到堂陪審者，非干預(yù)訴訟之劣紳，即橫行鄉(xiāng)曲之訟棍”，如不顧中國實(shí)際，則新法只能變?yōu)榫呶模瑹o補(bǔ)于事。[8]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盡管帶有保守的偏見和利益的爭奪，但張氏言論也確實(shí)擊中了修律的要害，即過分注重引進(jìn)外國典章制度而忽略了國情，在當(dāng)時(shí)的中國，這樣一部“時(shí)髦”的法律與依然故我的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間缺乏相融和契合的基礎(chǔ)，這也決定了此次修律的最終結(jié)局。近人楊元濟(jì)氏反思此次修律得失時(shí)，即認(rèn)為“溯自前清變法之初，醉心歐化，步武東瀛，所纂民律草案大半因襲德日，于我國固有之民事習(xí)慣考證不詳，十余年來不能施行適用?！边@種說法在奏進(jìn)《破產(chǎn)法》時(shí)達(dá)到了印證，當(dāng)時(shí)戶部與代表民間新興經(jīng)濟(jì)勢力的滬京錢商即在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配次序上發(fā)生爭議，致使新法廢止。再如1908年志田鉀太郎擬定的大清商律草案也由于農(nóng)工商部以其直接抄襲日德商法，不合國情為由而未能通過。從某種意義上說，反對派的意見是對的，因?yàn)椤爸袊獭迸c西方法律的精神冰炭不能同器，“徒襲皮毛”的抄襲條文，其后果不幸被反對派所言中。這也是中國法律現(xiàn)代化的悲劇之源。三

1902-1911整整十年間，沈家本在修律大臣任上直接主持和具體參與了修律的全過程，并起了決定性的作用。他對中國傳統(tǒng)法律文化的精深造詣、對中國政治現(xiàn)狀的深刻體察和兼收并蓄、變法救國的胸懷使他得以擔(dān)負(fù)這一歷史賦予的重任，并取得了巨大成就———盡管是短暫的和有局限性的。同時(shí)，沈家本個(gè)人的知識(shí)背景和素養(yǎng)不足以使他成為一位真正的法律變革運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)袖他對西方法律的誤讀和認(rèn)識(shí)的局限也直接影響了這場法律變革的氣質(zhì)和命運(yùn)。

1902年，沈家本與曾留學(xué)英倫的伍廷芳一起被任命為修律大臣，這種傳統(tǒng)加西學(xué)的組合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是張之洞等人鼎力保舉的結(jié)果，但也確實(shí)是眾望所歸的不二人選，在眾多或激進(jìn)或保守而不切實(shí)際的人中，他溫和而不偏激，務(wù)實(shí)而不虛夸。更重要的是，他是這一領(lǐng)域無可爭辯的專家，他對中國刑律造詣精深，在清統(tǒng)治集團(tuán)中聲譽(yù)早著。他一方面具備了中國傳統(tǒng)律學(xué)的深厚功底，一方面又具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。難能可貴的是，他在痛感國家貧弱、民族衰微之余，能清醒認(rèn)識(shí)到西方富強(qiáng)之源，主張“有志之士當(dāng)討究治道之原，旁考各國制度，觀其會(huì)通，庶幾采擷精華，稍有補(bǔ)于當(dāng)世。”[9]他以日本為例，闡述變法的可能性、必要性和光明前途：“日本舊時(shí)制度，唐法為多，明治以后，采用歐法，不數(shù)十年遂為強(qiáng)國”。[10]他的學(xué)習(xí)西方是立于富國強(qiáng)兵的愛國主義愿望之上的。在政治立場上，他主張變革，同情維新派，對維新失敗感到“慘矣哉，痛哉”，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在欲速則不達(dá)，中國數(shù)千年之積弊，非一朝一夕所能根除。因此，他傾向于漸進(jìn)、溫和的改革。他還從中國傳統(tǒng)文化中尋找與新的異質(zhì)文明的對接點(diǎn)，甚至認(rèn)為中西法律之間形異而實(shí)同，即都貫穿著“仁”。他從仁這個(gè)溝通中西法律的精神支點(diǎn)入手，辯白變法并非以新法亂政，西法的要旨皆可為中國舊學(xué)所涵攝，“各國法律之精義，固不能出中律之范圍?！盵11]他鼓吹在中國實(shí)行法治，認(rèn)為當(dāng)今之世，“法治之說洋溢乎四表，方興未艾”，[12]實(shí)行法治實(shí)是中國富強(qiáng)之根本。遺憾的是，盡管他認(rèn)識(shí)到西方的法治原與中國法家不同，“申韓之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤?！倍疤┪髦畬W(xué)，以保護(hù)治安為宗旨，人人有自由之便利”，[13]已經(jīng)初步接觸到了問題的實(shí)質(zhì)，但他與當(dāng)時(shí)許多主張變法維新的知識(shí)分子一樣，對法治的認(rèn)識(shí)還停留在表面和靜態(tài)觀察的層面，不能從精神本源的高度去認(rèn)識(shí)和理解法治，從而就不能意識(shí)到法治與中國名教的沖突和對抗，進(jìn)而也無法看清他領(lǐng)導(dǎo)的修律運(yùn)動(dòng)的死穴之所在。

作為身處新舊交替時(shí)代的歷史人物，舊的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主張兼收并蓄各國良法的同時(shí)，他又強(qiáng)調(diào)“舊不俱廢，新亦當(dāng)參，當(dāng)能使新律融會(huì)貫通，一無扦格”，“當(dāng)此法治時(shí)代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全又安能全面通之，以推行于世？”[14]這里沈家本強(qiáng)調(diào)變法應(yīng)適于中國國情，避免生搬硬套“以推行于世”固然值得贊同，但是何者當(dāng)廢，何者當(dāng)參，沈氏既沒有給出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也沒有作出成功的實(shí)踐。深厚的儒學(xué)修養(yǎng)和常年治獄的經(jīng)歷，使他保有對中國舊的法律傳統(tǒng)的偏好和留戀，從而未能徹底擺脫傳統(tǒng)思想的桎梏。這種進(jìn)步性與局限性的并存，使其所主持的變法既超出了清廷的預(yù)期，在許多方面帶有時(shí)代的先進(jìn)性，同時(shí)又帶有重大的缺陷和失誤，在與傳統(tǒng)分裂的道路上不可能走得太遠(yuǎn)。同時(shí)，作為一個(gè)務(wù)實(shí)的和懷有忠君觀念的舊官僚，他深知能否獲得清廷的支持是變法成敗的關(guān)鍵，因此在立法意旨上也亦步亦趨，與之保持一致，而在實(shí)際修律過程中，往往屈從于守舊勢力，不得不違心地做出這樣那樣的讓步，變法得其人而不得其時(shí)，這是他的局限也是他的悲劇。盡管這可歸咎于其個(gè)人認(rèn)識(shí)的局限，但究其根本，則總歸是由其所處的客觀現(xiàn)實(shí)環(huán)境所決定的。

四

反思清末修律之得失，一個(gè)很方便的參照系是日本。鑒于日本近代法制變革的相對成功，我們不能不正視并回答這樣一個(gè)問題：近代以來，日本與中國面臨的挑戰(zhàn)一樣，變法圖強(qiáng)的起點(diǎn)也相似，何以日本能藉明治維新一蹴而就，法律現(xiàn)代化之路看起來較中國平坦得多？問題的答案見仁見智，其中一個(gè)具有代表性的觀點(diǎn)是：日本之所以能在短短數(shù)十年間跨入現(xiàn)代化國家行列，當(dāng)?shù)靡嬗谌毡久褡鍌鹘y(tǒng)價(jià)值觀念的優(yōu)勢，進(jìn)而歸結(jié)為海洋性國家與大陸性國家氣質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)迥異使然。這種說法固有所據(jù)，但似乎忽略了社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化這一決定性因素。其實(shí)，日本法律移植之所以順利，首先得益于整個(gè)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化諸條件的相對成熟，也得益于日本在移植外來文明的時(shí)候成功地對自身土壤進(jìn)行了改造。傳統(tǒng)日本雖與中國同屬儒家文化圈，但其具體社會(huì)結(jié)構(gòu)和發(fā)展道路卻又具有自身的特點(diǎn)而區(qū)別于中國的具有高度同一性的禮俗社會(huì)。早在明治維新前夕，日本的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生一系列巨大變化：國內(nèi)組織已高度商業(yè)化，各大名為保證物質(zhì)供應(yīng)而實(shí)行的“樂市”和“樂座”政策基本奠定了全國性的商品流通和供應(yīng)格局并造成了體系間的緊張關(guān)系。商業(yè)城市大量涌現(xiàn)，出現(xiàn)了強(qiáng)大的商人和商業(yè)組織，如販賣農(nóng)作物的“藏元”、“諸仲間”(商會(huì))、“問屋”(批發(fā)商)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系得到了巨大發(fā)展并日益滲入農(nóng)村，加速了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)和解體。作為舊經(jīng)濟(jì)體制支柱的武士階層也發(fā)生質(zhì)變。在政治方面，日本長期存在的二元政治威權(quán)(天皇名義下的幕藩體制)，導(dǎo)致天皇威福下移，地方分權(quán)得以發(fā)展，從而維新只需對既成事實(shí)給予承認(rèn)即可，表面上看似勇猛激進(jìn)、雷厲風(fēng)行，實(shí)則是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之組織加諸新經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)長期的演化，而并不僅僅是少數(shù)人的卓越才干或是獻(xiàn)身精神所能造成的奇跡。相較而言，傳統(tǒng)中國雖經(jīng)受西方文明浸潤，但其為時(shí)既短，廣度和深度亦自有限。一方面是少數(shù)大城市(如上海、廣州等)的高度繁榮，另一方面，城市之外的廣大農(nóng)村卻仍維持著千百年來的舊習(xí)。整個(gè)國家在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想觀念等各個(gè)領(lǐng)域，均不曾發(fā)生深刻的變化，以支撐起脫胎換骨的法律移植。尤其是，中國欠缺的是思想意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的啟蒙運(yùn)動(dòng)，不曾經(jīng)歷類似于日本19世紀(jì)70年代末80年代初波及全國的“自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)”。也許，全民性的啟蒙對一個(gè)國家政治法律的真正變革具有決定性意義。

我們今天回顧歷史，將清末修律納入整個(gè)國家現(xiàn)代化的視野之中來考察，應(yīng)該能夠總結(jié)出一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)：其一，統(tǒng)治者的動(dòng)機(jī)與目的，是制約任何政治法律改革成敗的關(guān)鍵因素。清末修律是內(nèi)外交迫之下統(tǒng)治者所做出的一種姿態(tài)，以作為挽回人心或是實(shí)踐私利的應(yīng)急性策略措施，并無真心貫徹的誠意。民族主義激情、個(gè)人野心和偏見摻雜其中，使得這場改革泥沙俱下、魚龍混雜。顯而易見，在這場由上層和少數(shù)知識(shí)精英一手包辦的自上而下的政府推進(jìn)型改革中，法律僅被視為一種器物，一種治理工具，這樣建立起來的新法制自然缺乏基礎(chǔ)和生命力，也難以獲得普遍的接受和認(rèn)同。同時(shí)，對變法動(dòng)機(jī)的懷疑和法律工具主義的傳統(tǒng)也導(dǎo)致民眾對法律本身的正當(dāng)性的質(zhì)疑。其二，變法超越了時(shí)代的進(jìn)程。法律作為一定歷史時(shí)期社會(huì)結(jié)構(gòu)和現(xiàn)實(shí)生活的確認(rèn)和宣示，它是向后看的，具有滯后性。而變法修律機(jī)械照搬西方制度，試圖模仿西方數(shù)百年來動(dòng)態(tài)演化的靜態(tài)結(jié)果，以泰西資本主義之良法，移用于半殖民地半封建的中國社會(huì)，實(shí)寓有以法制推進(jìn)經(jīng)濟(jì)、政治改革，塑造現(xiàn)代化社會(huì)的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社會(huì)急劇變化的轉(zhuǎn)型期，大規(guī)模立法建制，不但束縛了手腳，也損害了法律的權(quán)威和穩(wěn)定性，進(jìn)而危及對法制信仰的培育和養(yǎng)成。其三，變法失之倉促，在變法時(shí)機(jī)的選擇和具體操作上操之過急，“數(shù)百年之舊說，千萬人之陋習(xí)，雖極愚謬，積久成是”(楊深秀語)，決非一朝一夕所能輕易改變。以中國地域之廣、人口之眾，建法立制，更需深思熟慮、通盤籌劃以求周全。而此次改革專注于典章制度而忽略人心風(fēng)習(xí)，急功近利，好大喜功，忽視系統(tǒng)和配套改革，僅僅滿足于表面上的冠冕堂皇，未能在基層結(jié)構(gòu)中創(chuàng)造一種“各因素能相互交換的局面”(黃仁宇語)，在銳意革新的同時(shí)不可避免對于傳統(tǒng)社會(huì)價(jià)值體系的留戀和回歸。改革作為新政的重要組成部分，雖有仿行立憲、官制改革相輔，但缺乏內(nèi)在聯(lián)系和呼應(yīng)，雖各有成績但無法在整體上溝通，中間頗多窒礙難行之處，或不合于國情，或拘泥于舊法，難收實(shí)效。以上三端，決定了變法乃至中國法制現(xiàn)代化的命運(yùn)從一開始就已注定，非人力所能挽回。

在現(xiàn)代化仍然是中國發(fā)展的主要任務(wù)和現(xiàn)實(shí)需求的情況下，(依照我國現(xiàn)代化建設(shè)三步走的戰(zhàn)略部署，中國現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)是本世紀(jì)中葉以后的事。)從某種意義上來說，一百年前沈家本所面的使命及其困擾，在今天依然擺在國人面前。今之學(xué)者，對百年前的這場改革雖評價(jià)不一，但對主持這一千年變局的沈家本及其同事們卻不能不抱有某種超越時(shí)空的同情和敬意，分享著共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云：“在一般法律方面，欲平衡一大國或社會(huì)，……乃極為艱巨的工作。任何人間才子，盡管博學(xué)多能，亦不能僅靠理性與沉思可以期冀完成。在此項(xiàng)工作中，必須集中眾人的判斷，以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)，靠時(shí)間以完善之。在其初次實(shí)驗(yàn)中，不能超越發(fā)生的錯(cuò)誤，須由實(shí)踐中感到不便時(shí)加以改正。”如果缺乏一種廣闊的歷史眼界和對吾國吾人的真切關(guān)懷，那么對于吾輩學(xué)人而言，欲“踵武前賢，繼續(xù)沈氏事業(yè)，實(shí)現(xiàn)法治于中國”[15]，恐怕也將是一種生命中無法承受之重吧？

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法學(xué)本科畢業(yè)論文題目？

據(jù)了解,法學(xué)本科畢業(yè)論文題目有多,這里學(xué)術(shù)堂特意整理了二十個(gè)好寫的題目供大家參考:

現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律發(fā)展透視

論法律解釋的基本要求與難題

論診所式法律教育的概念特征困境及其消解

黔東南苗族地區(qū)習(xí)慣法與國家法的探討

信息自由與學(xué)術(shù)自由沖突

淺談依法治國戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)路徑

日本修訂紡織品兩項(xiàng)法規(guī)

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羅馬法監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的公益法理念及啟示

從責(zé)任規(guī)則和財(cái)產(chǎn)規(guī)則的角度分析廣場舞事件

基于字義的法律解釋之界限

和諧社會(huì)視角下的法律文化培植研究

融入政治領(lǐng)域的生態(tài)文明建設(shè)之關(guān)鍵--構(gòu)建生態(tài)文明建設(shè)的法律制度體系

民國時(shí)期云南貨幣法律制度嬗變

"互聯(lián)網(wǎng)+"時(shí)代中的法學(xué)成人教育模式轉(zhuǎn)變

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論我國法律信仰缺失的原因及其培育--從《法律與宗教》談法律信仰

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"法不責(zé)眾"的博弈心理與法治對策

2017年法律本科畢業(yè)論文范文

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，法律的完善日益體現(xiàn)人性化和道德性。下文是我為大家整理的關(guān)于2017年法律本科 畢業(yè) 論文 范文 的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　2017年法律本科畢業(yè)論文范文篇1

論法學(xué) 教育 的困境與改革

一、中國法學(xué)教育的發(fā)展現(xiàn)狀

中國法學(xué)教育源遠(yuǎn)流長，據(jù)歷史記載，中國最早的法學(xué)教育起源于春秋。近代意義上的法學(xué)教育始于清末，1904年，清政府建立了中國有史以來的第一所法學(xué)教育專門機(jī)構(gòu)?直隸法政學(xué)堂。從1952年開始?司法改革?運(yùn)動(dòng)，各大學(xué)原先設(shè)置的法律系撤銷或合并，這一過程被稱?院系調(diào)整?。從?院系調(diào)整?之后，?政法教育?代替了傳統(tǒng)意義上的法學(xué)教育，大學(xué)法學(xué)系的任務(wù)是培養(yǎng)從事政法理論工作的人。

大幅度裁汰法律教育機(jī)構(gòu)與大量吸收未受法律教育的人進(jìn)入司法系統(tǒng)，造成了法學(xué)教育與法律職業(yè)分離的體制化。這種體制化一方面導(dǎo)致了法學(xué)教育主要局限于高等院校內(nèi)部法學(xué)學(xué)科體系的自我完善、自我發(fā)展;另一方面致使法律職業(yè)未能走上職業(yè)化的發(fā)展軌道，存在泛政治化、行政化和大眾化的傾向，至今還深深影響著我國的法學(xué)教育改革和發(fā)展。

改革開放后，法學(xué)教育開始復(fù)蘇，1997年黨的?十五大?確定實(shí)施?依法治國?建設(shè)社會(huì)主義法治國家?的治國方略，極大地促進(jìn)了法學(xué)教育的發(fā)展。短短的30年，法學(xué)教育取得了長足的進(jìn)步，中國1977年恢復(fù)招生時(shí)，全國只有3所法學(xué)院系，100多個(gè)大學(xué)法學(xué)本科生，2008年有651所，在校法學(xué)專業(yè)學(xué)生76萬人，其中碩士生8萬人，博士生1萬人，形成了以普通高等法學(xué)教育為主體的、成人高等法學(xué)教育和中等法律職業(yè)教育為補(bǔ)充的法律教育體制，建立了包括法學(xué)學(xué)士、碩士、博士和法律碩士在內(nèi)的較為完善的學(xué)位制度。但是，應(yīng)當(dāng)看到在我國法學(xué)教育繁榮發(fā)展的同時(shí)，其背后隱藏的深層次問題。

二、中國法學(xué)教育的困境

(一)從社會(huì)層面上看法學(xué)教育問題

我國的法學(xué)教育發(fā)展反映了一定歷史時(shí)期的社會(huì)情況，法律職業(yè)與法學(xué)教育分離是20世紀(jì)50年代法律革命的產(chǎn)物。時(shí)至今日已經(jīng)成為不可動(dòng)搖的體制，中國的法學(xué)教育在這樣的背景下，出現(xiàn)的問題主要表現(xiàn)在：

1.法學(xué)人才培養(yǎng)的多元化和層次化，造成了國家教育管理的混亂和教育資源的巨大浪費(fèi)。

當(dāng)年大量農(nóng)民、工人和轉(zhuǎn)業(yè)軍人經(jīng)過簡單的培訓(xùn)進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，對他們的大規(guī)模在職教育催生了法學(xué)教育人才培養(yǎng)模式的多元化和層次化，這一法學(xué)教育體制一直延續(xù)至今。目前，我國的法學(xué)教育從教育層次上有中專、大專、本科、雙學(xué)位、研究生教育;從教育 渠道 上有正規(guī)普通高校法學(xué)教育，有法律函授、廣播電大、夜大等非正規(guī)法學(xué)教育;從法學(xué)教育的招生類別來看，我國法學(xué)本科教育有公費(fèi)生、自費(fèi)生和委托培養(yǎng)生，法學(xué)研究生教育也分計(jì)劃內(nèi)招生和計(jì)劃外招生等。這些導(dǎo)致法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)和人才標(biāo)準(zhǔn)口徑不一，同時(shí)沖擊了正規(guī)法學(xué)教育，影響了教育質(zhì)量。

2.盲目擴(kuò)大招生規(guī)模造成教學(xué)質(zhì)量的下降，增加了法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)壓力。

在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，各類教育機(jī)構(gòu)不顧自身的辦學(xué)條件，在師資、圖書資料等教育設(shè)施不具備的情況下盲目招生，導(dǎo)致法學(xué)人才培養(yǎng)質(zhì)量難以保證，現(xiàn)在的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生普遍存在法學(xué)基礎(chǔ)不牢、實(shí)踐能力差、法律思維能力低等問題。這樣的畢業(yè)生無法處理社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的日益復(fù)雜、新型的社會(huì)關(guān)系，不能滿足時(shí)代發(fā)展的需要。

3.司法考試制度給我國法學(xué)教育帶來了機(jī)遇與挑戰(zhàn)，處理不好會(huì)影響我國教育事業(yè)的發(fā)展。

在我國，不僅法學(xué)教育與法律職業(yè)資格之間是分離的，就是法律職業(yè)各個(gè)行業(yè)本身也是相互獨(dú)立的，我國最早有律師資格考試作為律師的準(zhǔn)入條件。法院和檢察院從20個(gè)世紀(jì)80年代末起也開始在系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行相應(yīng)的初任法官和初任檢察官資格考試。但是難度要小于律師資格考試，很大一部分轉(zhuǎn)業(yè)干部或復(fù)轉(zhuǎn)軍人并不需要參加此類考試便可以直接當(dāng)上相應(yīng)級(jí)別的法官或檢察官。鑒于此，從2002年開始，國家推行統(tǒng)一的司法考試制度作為取得法律執(zhí)業(yè)資格的條件，這就為我國法律職業(yè)精英化、同質(zhì)化奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但是，現(xiàn)行司法考試制度并不完善，其中主要體現(xiàn)在沒有將法學(xué)專業(yè)作為唯一的報(bào)名專業(yè)資格，這與西 方法 治發(fā)達(dá)國家的法律職業(yè)準(zhǔn)入做法不同，與其他行業(yè)(如醫(yī)學(xué))通行做法也不一致，使得我國法律職業(yè)精英化、同質(zhì)化面臨挑戰(zhàn)和不確定性。

(二)從法學(xué)教育制度本身看我國法學(xué)教育的不足

法學(xué)教育的根本任務(wù)是培養(yǎng)人才，涉及法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)和如何培養(yǎng)兩個(gè)基本問題，即培養(yǎng)什么樣的人才和培養(yǎng)模式。法治發(fā)達(dá)的西方國家將法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)定位為培養(yǎng)?精英型?法律人才，綜合理論素質(zhì)、實(shí)際職業(yè)技能以及職業(yè)道德水平都達(dá)到了一定高度。而從我國法學(xué)教育的發(fā)展來看，原有的人才培養(yǎng)目標(biāo)和模式已經(jīng)不能適應(yīng)法治社會(huì)對法律人才的需要，法學(xué)教育出現(xiàn)了許多問題。

1.教學(xué)內(nèi)容上，我國的課程設(shè)置不合理。開設(shè)的課程主要是以部門法學(xué)科的劃分或國家頒布的主要法律為主，重在講授原理和條文，忽視對原理、條文背后所蘊(yùn)涵的價(jià)值取向、社會(huì)觀念的講解;培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生實(shí)際操作能力的課程很少;忽視對學(xué)生法律職業(yè)道德的教育等。

2.教育方式上，重理論，輕實(shí)踐。教師在課堂上過多地講授理論知識(shí)，課堂討論、案例分析教學(xué)、啟發(fā)式教育等 教學(xué)方法 運(yùn)用過少。這種教學(xué)方式很難調(diào)動(dòng)起學(xué)生學(xué)習(xí)積極性，不利于學(xué)生法律思維的訓(xùn)練和培養(yǎng)。同時(shí)，很多學(xué)校的教學(xué)資源嚴(yán)重不足，沒有先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備，多媒體、模擬法庭、實(shí)習(xí)場所等硬件設(shè)施都不到位，嚴(yán)重影響教學(xué)效果。

3.師資水平上，我國的教師來源單一。大多數(shù)教師都是法學(xué)院高學(xué)歷的應(yīng)屆畢業(yè)生，他們沒有任何法律職業(yè)實(shí)務(wù) 經(jīng)驗(yàn) ，這樣的教師教學(xué)只能是理論的思辨，無法培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)技能。同時(shí)，學(xué)校重科研、輕教學(xué)的情況嚴(yán)重，許多教師為了評職稱，關(guān)注學(xué)術(shù)研究，忽視教學(xué)工作，這也不利于高素質(zhì)法學(xué)人才的培養(yǎng)。

三、中國法學(xué)教育的改革

面對如此眾多的問題，中國法學(xué)教育的改革應(yīng)該向什么方向發(fā)展，中國需要什么樣的法律人才，怎樣解決中國法學(xué)教育與法律職業(yè)分離的問題，怎樣培養(yǎng)出適合社會(huì)需要的法律人才等現(xiàn)實(shí)問題擺在我們的眼前。

(一)更新教育理念，明確法學(xué)教育培養(yǎng)模式

法學(xué)教育人才培養(yǎng)目標(biāo)必須定位在社會(huì)需求的基礎(chǔ)上，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展、社會(huì)全面進(jìn)步、民主法治建設(shè)進(jìn)入了全新的發(fā)展時(shí)期;國際經(jīng)濟(jì)、政治、 文化 交往日趨頻繁，各種復(fù)雜、新型的社會(huì)關(guān)系不斷出現(xiàn)，社會(huì)對法學(xué)人才的法律認(rèn)知、法律職業(yè)的 思維方式 和處理法律事務(wù)的綜合能力提出了更高要求。通識(shí)教育的培養(yǎng)模式已不適應(yīng)社會(huì)對人才的需要，因此必須更新教育理念，以培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型的法律人才為目標(biāo)。提升學(xué)生的綜合素質(zhì)，使學(xué)生掌握深厚的法律專業(yè)知識(shí)和廣泛的科學(xué)人文知識(shí);具備嚴(yán)密的法律 邏輯思維 能力和突出的語言表達(dá)能力;同時(shí)注重對學(xué)生職業(yè)道德的教育、職業(yè)技能訓(xùn)練以及創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。

(二)規(guī)范辦學(xué)層次，優(yōu)化教育結(jié)構(gòu)，改善法學(xué)教育與法律職業(yè)相分離的狀況

1.取消法學(xué)?？平逃头钦?guī)法學(xué)教育。

我國目前法學(xué)人才培養(yǎng)分為三類：?？?、本科和研究生教育，從各國法學(xué)教育來看，法學(xué)專業(yè)的最低層次是法學(xué)本科，這是法學(xué)專業(yè)的學(xué)科性質(zhì)決定的。我國法學(xué)專科教育起點(diǎn)過低，容易造成法學(xué)人才素質(zhì)低下，因此應(yīng)當(dāng)取消法學(xué)?？平逃?，建立以本科和研究生教育為主的法學(xué)教育層次體系，本科階段以培養(yǎng)從事司法實(shí)務(wù)的實(shí)踐型人才為主，研究生階段以培養(yǎng)研究型人才為主。

2.規(guī)范非普通高校的法學(xué)教育，優(yōu)化法學(xué)教育結(jié)構(gòu)。

應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定普通高等學(xué)校是法學(xué)學(xué)歷教育的唯一合法主體，禁止司法系統(tǒng)和行政系統(tǒng)興辦的法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、行政學(xué)院、政法管理干部學(xué)院、公安院校、司法學(xué)校、培訓(xùn)中心以及各種廣播電視大學(xué)、夜大等各種非普通高校開辦法學(xué)學(xué)歷教育，將這些學(xué)校的法律教育定位為法律職業(yè)培訓(xùn)教育或者法學(xué)繼續(xù)教育。

3.完善司法考試制度，改善法學(xué)教育與法律職業(yè)相分離的狀況。

施行司法考試制度有利于法律職業(yè)共同體的建立，對我國的法學(xué)教育發(fā)展大有裨益，能夠提升法學(xué)教育的學(xué)歷層次;促使學(xué)校改進(jìn)教學(xué)，提高教學(xué)質(zhì)量。要真正實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育與法律職業(yè)的同一性必須完善司法考試制度，確定法學(xué)本科是報(bào)考司法考試的唯一準(zhǔn)入資格。

(三)改革人才培養(yǎng)方式，提高法學(xué)教育的教學(xué)質(zhì)量

1.完善法學(xué)教育內(nèi)容，培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型人才。

除了法學(xué)專業(yè)的專業(yè)主干課程和基本課程外，應(yīng)該開設(shè)交叉學(xué)科，如哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等，開拓學(xué)生的視野;為適應(yīng)中國和世界接軌的要求，應(yīng)努力培養(yǎng)熟悉WTO規(guī)則、國際條約和其主要成員國相關(guān)法律的法學(xué)人才。我國法學(xué)教育最大的問題是與法律職業(yè)相分離，法學(xué)人才實(shí)踐能力差，因此要增加法律技能課，包括司法文書寫作、法律文件起草的寫作技巧、實(shí)用偵破技術(shù)、司法口才技能(如詢問技術(shù)、辯護(hù)的技術(shù)等)。

2.轉(zhuǎn)變教學(xué)方式，重點(diǎn)培養(yǎng)法科學(xué)生的司法實(shí)踐技能。

首先，淡化理論的講授，采用實(shí)踐性教學(xué)方法，如案例教學(xué)法、診所法律教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法、法庭旁聽等，讓學(xué)生身臨其境地學(xué)習(xí)、體會(huì)法律職業(yè)者的工作，學(xué)會(huì)用法律職業(yè)者的法學(xué)思維去思考和解決問題。其次，加大對法學(xué)教育的基礎(chǔ)性投入，引進(jìn)先進(jìn)的科技設(shè)備和技術(shù)手段，充分利用多媒體技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)開展教學(xué)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)資源的優(yōu)化配置和成果共享;建立法學(xué)教育實(shí)習(xí)基地，強(qiáng)化與法律職業(yè)團(tuán)體的聯(lián)系，讓學(xué)生參與到法律實(shí)踐中去。

3.加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)，落實(shí)法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)。

法學(xué)教師是培養(yǎng)法學(xué)人才的關(guān)鍵，教師的素質(zhì)直接影響到法學(xué)人才的培養(yǎng)?，F(xiàn)階段，我國的高校法學(xué)教師法律職業(yè)水平不高，因此，大學(xué)法學(xué)教師，特別是講授實(shí)務(wù)性非常強(qiáng)的課程的教師要定期參與相關(guān)法律實(shí)務(wù)部門的工作或參與辦理案件。同時(shí)高校也可以多渠道選任教師，聘請法律實(shí)際工作部門的優(yōu)秀人才來校兼職客座教授，彌補(bǔ)高校教師實(shí)踐能力的不足。高素質(zhì)師資隊(duì)伍的構(gòu)建還有賴于提高教師的待遇，鼓勵(lì)教師探索教學(xué)改革和實(shí)踐，而不是僅僅將科研成果作為評價(jià)教師水平的決定性指標(biāo)。

我國現(xiàn)代法學(xué)教育只有一百多年的歷史，從歷史進(jìn)程上看，還屬于剛剛起步的探索階段，存在問題在所難免。雖然法學(xué)教育的改革千頭萬緒、阻力重重，但是只要我們立足國情，對未來法學(xué)教育的發(fā)展有科學(xué)的判斷和穩(wěn)步推進(jìn)改革的具體方案，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育現(xiàn)代化將指日可待。

　2017年法律本科畢業(yè)論文范文篇2

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

摘要：環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合的實(shí)質(zhì)是個(gè)人主義與整體主義之間的范式對話，環(huán)境法與民法二者之間在內(nèi)容上存在著很大的沖突，其原因在于民法所采取的是個(gè)人主義范式理論，而環(huán)境法所采取的是整體主義范式理論，因此二者之間自然就會(huì)存在著差異性。由于當(dāng)前環(huán)境問題的突出，致使法學(xué)面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因此實(shí)現(xiàn)法學(xué)與民法學(xué)的對話尤為重要，與此同時(shí)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)自身的范式危機(jī)也是構(gòu)成當(dāng)前實(shí)現(xiàn)二者對話必要性的深層因素?；诖?，本文首先闡述了環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)產(chǎn)生的動(dòng)因，然后對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的可能性與必要性進(jìn)行了分析，在此基礎(chǔ)上研究了民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的目的與功能，再次對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的內(nèi)容與現(xiàn)狀進(jìn)行了探討，最后為實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合與重構(gòu)提出對策，即以?公序良俗原則?為整合與重構(gòu)二者之路。

關(guān)鍵詞：環(huán)境法學(xué);民法學(xué);范式整合;個(gè)人主義范式;整體主義范式

前言：當(dāng)前，環(huán)境法與民法之間的互動(dòng)性成為了法學(xué)研究界所關(guān)注的一大焦點(diǎn)，民法學(xué)關(guān)注此問題的原因在于當(dāng)前?綠色?民法典的呼聲日益高漲，而環(huán)境法關(guān)注這一問題的原因在于當(dāng)前很多關(guān)于環(huán)境法的基本問題都與此研究相關(guān)，而關(guān)于存在爭議性強(qiáng)的問題通過法學(xué)的分析，也會(huì)歸結(jié)到這一互動(dòng)研究上。盡管當(dāng)前關(guān)于此議題的探究已經(jīng)上升到理論層次，但是還是有必要對其進(jìn)行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深層意義，從而為二者之間的對話構(gòu)建出一個(gè)系統(tǒng)的框架，并為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎(chǔ)。

一、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話產(chǎn)生的動(dòng)因

(一)環(huán)境問題的日益突出

當(dāng)前，隨著環(huán)境問題的日益突出，相關(guān)學(xué)術(shù)界一直為探索解決途徑而努力，加上科學(xué)發(fā)展觀的提出，面對日益復(fù)雜的環(huán)境問題，促使跨學(xué)術(shù)研究更加的活躍。因此，基于社會(huì)這股強(qiáng)大的政治氛圍與理論氛圍，環(huán)境法與民法之間對話得以實(shí)現(xiàn)。

(二)民法典立法的推波助瀾

隨著民法典立法進(jìn)程的推進(jìn)，民法學(xué)界為了進(jìn)一步捋清環(huán)境問題對民法學(xué)的影響，因而需要與環(huán)境法學(xué)之間建立對話，以順應(yīng)對民法典立法這一項(xiàng)重任所帶來的挑戰(zhàn)。在民法的立法中，關(guān)于物權(quán)法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題，關(guān)于侵權(quán)行為的相關(guān)法律的制定又涉及到環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的問題，因此，民法必然會(huì)尋求與環(huán)境法實(shí)現(xiàn)對話的途徑。

(三)環(huán)境法學(xué)探索者的推波助瀾

針對當(dāng)前日益嚴(yán)峻的環(huán)境問題，如何需找到有效的法律解決途徑成為環(huán)境法學(xué)者當(dāng)前所面臨的一大挑戰(zhàn)，而民法中的相關(guān)內(nèi)容正符合了環(huán)境法學(xué)者的需求，因而構(gòu)建二者之間的對話，也成為了環(huán)境法學(xué)解決問題的途徑之一。環(huán)境法以解決環(huán)境問題為先導(dǎo)，因而突破傳統(tǒng)的束縛，實(shí)現(xiàn)跨專業(yè)研究，而民法又是集諸多部門法于一身的法學(xué)理論?儲(chǔ)備庫?，順利成章的成為環(huán)境法學(xué)者尋求溝通的對象。

二、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的可能性與必要性

(一)環(huán)境法與民法對話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)共存于中國現(xiàn)行的法律體系內(nèi)，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構(gòu)成，其立法的本質(zhì)屬性、目的以及意義等在大體上所呈現(xiàn)出的共性特征，因此，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)之間是以共性為基礎(chǔ)的，因此，實(shí)現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的對話，只是基于學(xué)科設(shè)置不同而進(jìn)行的分領(lǐng)域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現(xiàn)在環(huán)境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺(tái)環(huán)境法時(shí)，關(guān)于環(huán)境的相關(guān)法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)有著內(nèi)在的關(guān)系，從某種層面上講，環(huán)境法學(xué)是民法學(xué)的繼承者與進(jìn)化者。而這種關(guān)聯(lián)性就為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的實(shí)現(xiàn)提供了可能性。但是，民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間也存在著沖突，其區(qū)別與獨(dú)特屬性使其構(gòu)成了不同的法律學(xué)科，這在當(dāng)前的法學(xué)研究學(xué)科的劃分中也已經(jīng)給予判定。因此，在環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)探討共同理論問題時(shí)，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實(shí)質(zhì)是選擇

針對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構(gòu)建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當(dāng)前社會(huì)環(huán)境問題所帶來的困難與挑戰(zhàn)，從而在完善各自的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決環(huán)境問題。因此，在解決問題時(shí)所面對的是民法與環(huán)境法，解決時(shí)所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

(二)環(huán)境法與民法對話的必要性

二者實(shí)現(xiàn)對話的必要性總體來講是為了更好的應(yīng)對當(dāng)前?挑戰(zhàn)與危機(jī)?，其挑戰(zhàn)是來自當(dāng)前社會(huì)環(huán)境問題的嚴(yán)峻形勢，而其危機(jī)則是來自于民法學(xué)危機(jī)與環(huán)境法學(xué)危機(jī)。對于其所應(yīng)對的挑戰(zhàn)是實(shí)現(xiàn)二者對話的根本動(dòng)因，而關(guān)于二者所存在的危機(jī)的本質(zhì)為理論研究范式危機(jī)。

1.理論范式概念

所謂的范式指的是：由從事某一特定學(xué)科研的學(xué)者們在這一領(lǐng)域內(nèi)所達(dá)成的共識(shí)以及基本觀點(diǎn)，是一個(gè)學(xué)科的共同體在研究準(zhǔn)則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當(dāng)前，在國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于范式的應(yīng)用非常廣泛，因而其內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當(dāng)前范式所指的是涉及到一個(gè)學(xué)術(shù)共同體時(shí)，學(xué)者們所構(gòu)建的共有知識(shí)假設(shè)、研究模式、研究方法、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還包括了人們理解世界的知識(shí)體系。

2.環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)

理論范式概念的誕生來衡量我國法學(xué)理論學(xué)科，能夠充分的反映出當(dāng)前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)的存在。之所以說當(dāng)前中國環(huán)境法學(xué)尚未構(gòu)建自身的理論研究模式，可從以下實(shí)例找到原因：蔡守秋教授提出?調(diào)整論?在環(huán)境法學(xué)界引起軒然大波，對整個(gè)中國的法學(xué)界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環(huán)境法學(xué)尚未形成理論范式體系。但是，并不能因?yàn)橹袊h(huán)境法學(xué)尚未建立自身的理論范式，就片面的認(rèn)為中國的環(huán)境法學(xué)就是弱勢學(xué)科，事實(shí)上，范式危機(jī)存在于當(dāng)前中國各法律學(xué)科中。　3.民法學(xué)范式危機(jī)

中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個(gè)人主觀觀念為基礎(chǔ)建立的，在20世紀(jì)的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機(jī)凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰(zhàn)，進(jìn)而危機(jī)四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時(shí)，也相應(yīng)的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動(dòng)的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學(xué)，在當(dāng)今的改革階段，顯然其所承擔(dān)使命的完成任重而道遠(yuǎn)。但是，不能因?yàn)楫?dāng)前我國的民法體系的不規(guī)范，就認(rèn)為其要將其作為全部任務(wù)與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學(xué)的主要任務(wù)。因此，作為我國法律全局性的范式危機(jī)，只能說明我國的法律還過于?年輕?，只要一定的時(shí)間其必將能夠茁壯成長。

4.范式的整合

實(shí)踐作為理論存在的根本，是理論得以存在與發(fā)展的根本動(dòng)力因素。因此，不管對范式危機(jī)承認(rèn)與否，都應(yīng)該使理論還原于實(shí)踐，通過實(shí)踐來驗(yàn)證，并通過實(shí)踐來使其?羽翼豐滿?，只有直接的應(yīng)對社會(huì)真實(shí)問題的挑戰(zhàn)，才能促使理論體系的日趨成熟。環(huán)境問題當(dāng)前就是社會(huì)中的一大問題與挑戰(zhàn)，正是因?yàn)榄h(huán)境問題的存在才成就了環(huán)境法學(xué)的誕生，而同樣是因?yàn)榄h(huán)境問題的日趨加劇，致使法學(xué)?綠化革命?的出現(xiàn)，這就充分的顯現(xiàn)出傳統(tǒng)的范式理論無法滿足當(dāng)前的需求，而全新的理論范式正在發(fā)展過程中。因此，構(gòu)建環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話，是理論打破重重危機(jī)并構(gòu)建全新范式理論的最好方式。實(shí)現(xiàn)二者之間的對話，能夠使環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對各自的觀念、立場等問題進(jìn)行明確的界定，從而實(shí)現(xiàn)二者理論重構(gòu)的目標(biāo)，也就是實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合與重構(gòu)。

三、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的與功能

(一)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價(jià)值等，從而實(shí)現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)各自的理論范式的整合與重構(gòu)。

(二)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的功能

民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的功能為：拓展雙方的視野、轉(zhuǎn)換雙方當(dāng)前的傳統(tǒng)思維模式、更新雙方的方法、實(shí)現(xiàn)各自價(jià)值的重構(gòu)。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協(xié)調(diào)二者之間的對話，進(jìn)而以對話互動(dòng)的形式來促進(jìn)各自的發(fā)展與完善。也就是在對話中，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)實(shí)現(xiàn)了換位思考，通過轉(zhuǎn)變自身原有思維來實(shí)現(xiàn)對原有未知問題的發(fā)現(xiàn)與解決，從而也就形成了環(huán)境問題上的理論范式重構(gòu)。此外，在實(shí)現(xiàn)對話的過程中，能夠有效的實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對各自觀念、立場以及價(jià)值等的重新認(rèn)識(shí)與界定，從而在協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的過程中，也就實(shí)現(xiàn)了對環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合。

四、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的內(nèi)容與現(xiàn)狀

(一)環(huán)境法學(xué)――以民法力量實(shí)現(xiàn)對環(huán)境問題的解決

環(huán)境法的形成與發(fā)展的理論根源是民法，在最初的環(huán)境法學(xué)中，其所用來解決環(huán)境問題的法律依據(jù)便是民法以及刑法，因此，民法對環(huán)境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當(dāng)環(huán)境法面臨著某些環(huán)境難題時(shí)，以環(huán)境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉(zhuǎn)換到民法上，很多時(shí)候會(huì)?另有一番天地?，這就是民法學(xué)對環(huán)境學(xué)的影響。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于政府強(qiáng)調(diào)自身的主導(dǎo)作用，因此，促使環(huán)境法也具備了相應(yīng)的行政法特點(diǎn)，因此，其在表現(xiàn)上通常以禁止性的規(guī)定或者強(qiáng)制性的規(guī)范為主，從而使自身局限于其中，因此，?行政主導(dǎo)與市場機(jī)制相結(jié)合?的立法模式成為當(dāng)前中國乃至全世界環(huán)境法立法界的共同呼聲。而其中關(guān)于引進(jìn)市場機(jī)制的觀念，就是在環(huán)境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學(xué)的個(gè)人主義理論來實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)理論范式的重構(gòu)。

(二)民法學(xué)――環(huán)境問題給民法以及民法學(xué)理論所帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

環(huán)境問題給民法學(xué)所帶來的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其理論上的個(gè)人主義，而在民法典制制定過程中，?綠色民法典?的呼聲致使此挑戰(zhàn)也成為了民法發(fā)展的機(jī)遇。因此，當(dāng)前加強(qiáng)二者之間的對話，能夠推進(jìn)民法典制定以及民法學(xué)理論構(gòu)建的進(jìn)程。當(dāng)前，民法學(xué)理論已經(jīng)踏上了重構(gòu)之路，只是尚需時(shí)間來實(shí)現(xiàn)深入研究與匯總。比如民法中關(guān)于物權(quán)法與合同法的理論：當(dāng)前，在民法中關(guān)于物權(quán)法領(lǐng)域，如何實(shí)現(xiàn)物權(quán)法理論的生態(tài)化，成為了當(dāng)前民法學(xué)者所關(guān)注的焦點(diǎn)。由于物權(quán)的社會(huì)化，致使將公法的支配與公法的義務(wù)融于物權(quán)概念中，從而展現(xiàn)了當(dāng)前物權(quán)對社會(huì)群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識(shí)出發(fā)點(diǎn)，就有學(xué)者提出了將環(huán)境保護(hù)融于物權(quán)理論中，從而構(gòu)建生態(tài)物權(quán);也有學(xué)者在研究農(nóng)林牧副漁權(quán)的基礎(chǔ)上，提出準(zhǔn)物權(quán)理論的構(gòu)建思想。在合同法領(lǐng)域中，同樣存在著將合同法生態(tài)化的思想理論，即所謂的?環(huán)境合同?。

五、實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)范式整合的途徑――公序良俗原則

?公序良俗原則?在當(dāng)前民法中占據(jù)著重要的地位，它的功能在于修正并限制?私法自治原則?。當(dāng)前關(guān)于公共安全秩序原則，相關(guān)學(xué)者對其進(jìn)行了 總結(jié) ，大致分為十種，其中關(guān)于?危害國家工序的行為?的原則需要對其進(jìn)行進(jìn)一步的概念解釋。事實(shí)上，這一原則的實(shí)質(zhì)便是個(gè)人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環(huán)境法與民法的關(guān)系也在此?公序良俗?原則中得以體現(xiàn)。為了更好的適應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展形勢，民法學(xué)理論也自覺的承擔(dān)起社會(huì)化、生態(tài)化的重任，結(jié)合自身理論框架的實(shí)際，最大程度的來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)化與生態(tài)化的理論實(shí)踐。

而當(dāng)社會(huì)化與生態(tài)化在民法中發(fā)展到一定程度后，必然會(huì)出現(xiàn)民法無法再調(diào)整現(xiàn)象，因此，這也是環(huán)境法學(xué)產(chǎn)生的原因之一，也正是基于以上原因，環(huán)境法等法學(xué)理論從誕生起便以社會(huì)法自居，其所注重的是強(qiáng)調(diào)對社會(huì)的公益性。基于此，民法與此類?社會(huì)法?之間不但在理論上、還在實(shí)際規(guī)范性上存在許多必然的關(guān)聯(lián)性，而且其在調(diào)整的過程中在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出一定的承接關(guān)系，也正是基于這一意義，民法學(xué)者梅格庫斯提出了經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與傳統(tǒng)的商法等是一樣的，都是?特別司法?。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點(diǎn)已經(jīng)表明了所謂的?社會(huì)法?―環(huán)境法，在內(nèi)容的調(diào)整上與民法存在著必然的聯(lián)系與承接關(guān)系。事實(shí)上，將?公序良俗原則?作為民法與?社會(huì)法?的內(nèi)容調(diào)解分工上的分界，可以將其視為當(dāng)前法律體系的一種新的思路。

六、總結(jié)

綜上所述，本文基于民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的整合進(jìn)行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構(gòu)建出一個(gè)系統(tǒng)的框架，并為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎(chǔ)。通過對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的產(chǎn)生動(dòng)因、可行性與必要性、目的與功能、內(nèi)容與現(xiàn)狀的探討，提出以?公序良俗原則?為整合與重構(gòu)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]葉俊榮.環(huán)境問題的制度因應(yīng)―環(huán)境法律與政策[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[3]曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.

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摘要“憲法司法化”或者“憲法直接適用論”持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點(diǎn)——如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。　　關(guān)鍵詞憲法；普通法律；憲法司法化　　開場白　　當(dāng)代中國的法學(xué)研究，荒唐可笑的觀點(diǎn)和言論不少，這些觀點(diǎn)和言論多半以違反科學(xué)思維、違背真實(shí)性的假命題方式呈現(xiàn)出來。例如，所謂的“憲法司法化”或者“憲法直接適用論”就是其中一例?！　∨袑ο蟆　∷^“憲法司法化”或者“憲法直接適用論”就是首先假設(shè)一個(gè)錯(cuò)誤的大前提：憲法是法律；然后再提出一個(gè)“正確”的小前提：法律是普通司法的根據(jù)；最后獲得一個(gè)結(jié)論：憲法司法化，或者說，憲法可以直接適用于普通案件的審理?！　∵@種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，也是非常荒唐的?！　∨蟹椒ā　　皯椃ㄋ痉ɑ庇^點(diǎn)的邏輯大前提“憲法是法律”，而這一觀點(diǎn)在實(shí)證分析法學(xué)觀點(diǎn)看來完全是錯(cuò)誤的。從基本的邏輯原理出發(fā)，既然這一觀點(diǎn)的大前提錯(cuò)了，那么后來的結(jié)論自然也就錯(cuò)了。在以下的批駁中，我將主要采用邏輯實(shí)證分析的法學(xué)研究方法對“憲法司法化”和“憲法直接適用論”進(jìn)行批駁?！　×⒄摶A(chǔ)　　在實(shí)證法學(xué)看來，憲法是一種政治宣言，是國家意識(shí)形態(tài)的典型體現(xiàn)，是缺乏可操作性的國家政治立場的化身和體現(xiàn)。換一句話說，憲法是母法，是法律中的法律。憲法的這一特性表明其只能調(diào)整法律和法律之間的矛盾沖突關(guān)系，卻不能應(yīng)用于普通案件的審理。　　例外考量　　當(dāng)然，如果有憲法法院，或者有憲法委員會(huì)，那么直接適用憲法審理某一法律法規(guī)本身是否違憲，這是沒錯(cuò)的。　　核心觀點(diǎn)　　但是，憲法不能、也完全不應(yīng)該直接適用于具體的普通案件的審理。道理很簡單：憲法固然是法，但是憲法卻不是普通法律。尤其是需要重點(diǎn)說明的是，憲法并非是可以用于直接審理普通刑事、民事和行政案件的普通法律?！　诵挠^點(diǎn)的論證一　　在法理學(xué)上，憲法位于法的最高位階，它是一切普通法律的合法性基礎(chǔ)和根源，普通法律（包括刑法、民法、訴訟法等等）則位于憲法的下面，構(gòu)成法的第二位階，這就將憲法與普通法律區(qū)分了開來。　　對核心觀點(diǎn)的論證二　　普通法律和憲法的最主要的區(qū)別在于：普通法律是可以直接適用于具體的刑事、民事和行政案件的審理的，而憲法是不可以直接適用于具體的刑事、民事和行政案件的審理的?！　槭裁?？　　因?yàn)閼椃l文的宣言性、模糊性和高度抽象性決定了憲法條款不帶有法律責(zé)任后果，沒有罰則。例如，憲法中沒有規(guī)定對哪種犯罪行為應(yīng)該判處死刑，也沒有規(guī)定對哪種行為應(yīng)該罰款若干元人民幣?！　≌垎枺哼@樣的不載有法律責(zé)任的憲法條款怎么直接適用到具體案件中呢？　　對核心觀點(diǎn)的論證三　　請問，在一個(gè)壓根就不規(guī)定針對具體案件的法律后果和法律責(zé)任的憲法中，法院里的法官們?nèi)绾沃苯舆m用憲法判處某某罪犯死刑呢？大家想象一下：西安市中級(jí)法院的法官能否這么寫判決書呢？依照《中華人民共和國憲法》第**條之規(guī)定，判處被告藥家鑫死刑……我覺得，只要讀者有正常的和一般的法律思維，就會(huì)覺得這是一份很荒唐可笑的判決書?！　∵@樣的判決書在中國過去沒有、現(xiàn)在沒有、將來也不可能有。　　結(jié)論　　“憲法司法化”或者“憲法直接適用論”持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點(diǎn)--如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。　　引申　　引申而言，在憲法和普通的刑事、民事、行政案件之間，橫亙著一道憲法不可逾越的、遼闊的普通法律屏障。這一普通法律屏障由普通的行政法、刑法、民法、合同法、商法、訴訟法、環(huán)境法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法等等所組成。這一屏障是以具體的、可操作的罰則、刑罰、法律責(zé)任和懲罰性、利導(dǎo)性的具體法律后果為基礎(chǔ)的，因此，只有它們才可以直接適用于具體案件的審理。但是，憲法不具有這樣的具體的、可操作的罰則、刑罰和法律責(zé)任，因此，憲法就不可能逾越這道屏障，直接或者間接地適用于具體案件?！　「袊@　　某些不具有起碼法律思維水平的學(xué)者，壓根不考慮憲法與普通法律之間的區(qū)別，將不具有明確的、可操作的法律后果的憲法條款混同為有明確的、可操作的法律后果的普通法律條款，這就是“憲法司法化”觀點(diǎn)持有者最大的荒唐與可笑之處?！　∵@難道不也是中國“法學(xué)幼稚”的一個(gè)側(cè)影嗎？　　2011-5-2

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