法律論文范文(法律論文范文3000字)

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1.司法論文
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5.法律專業本科畢業論文寫作

司法論文

　司法是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。下文是我為大家整理的關于司法論文的 范文 ，歡迎大家閱讀參考!

司法論文篇1

試談新聞輿論監督與司法獨立

　當代社會，報紙、廣播、電視、網絡等大眾傳媒的發展，為新聞輿論監督提供了有利的實現 渠道 。我國法學界普遍承認輿論法律監督。輿論的法律監督，是指由新聞媒介進行的法律監督，屬于廣義的法律監督中不可或缺的一種，可以在法律監督方面起到防微杜漸、防患于未然的作用。[1]因此，新聞輿論監督與司法獨立之間在理論上并不存在本質上的沖突，相反，是一種相輔相成的關系。

　但實踐中遠非如此。記者對于社會 熱點 的追求，促使他們以?新聞自由?為依據不斷介入政治、經濟、 文化 和社會生活的各個方面。而?司法過程所蘊含或展示的內容以及司法過程本身所顯示的刺激性，對于傳媒來說具有永恒的吸引力;司法所衍生的事實與問題從來都是媒體關注的熱點?[2]。而媒體的強大力量，在對司法過程的報道中暴露出職能越位、充當法官審判等問題。而這種強大的輿論引導功能，會在不同程度上對司法審判造成壓力，對司法的獨立性和權威性造成了沖擊。因此，司法機關出于對新聞媒體的抵觸心理而要求其?閉嘴?，但這種行為著實侵犯了公眾的知情權。

　司法獨立和新聞自由本屬于憲法賦予的兩項基本權利，為何會在實踐過程中形成如此強烈的沖突?筆者將從以下幾個方面進行分析。

　一、司法獨立與新聞輿論監督的沖突

　司法獨立是為我國憲法和法律規定的重要原則。《憲法》第126條規定：人民法院依照法律規定行使審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，《人民法院組織法》第4條也規定：人民法院獨立進行審判，只服從法律。因此，司法獨立應該排除利益和情感的影響，也自然應當排除新聞媒體的影響，保持對法律的敬畏和對案件事實的忠誠。與此同時，英國古諺講：?正義不僅應當實現，而且應以看得見的方式實現。?而?看得見的方式?就需要新聞媒體對案件的報道將正義實現的過程置于公眾的視野之內，在充分保障公民知情權的同時，其肩負的輿論監督作用對促進司法公正有著積極作用。但媒體卻憑借其強大的介入力量，不斷向司法入侵，最終由新聞輿論監督發展成為?新聞審判?。

　?新聞審判?本為舶來品，傳入國內后即引起了學者的廣泛關注。?新聞審判?的含義指新聞媒介超越正常的司法程序對報道對象所做的一種先在性的?審判預設?。[3]從曾經的張金柱案到近年來的藥家鑫案、李啟銘案等，每一宗案件都被媒體傾注入過度的熱情――新聞媒體在新聞報道消息、評論是非時，對審判前或者審判中的刑事案件，失其客觀公正立場，明示或暗示，主張或反對被告罪行，或處何種罪行，其結果或多或少影響審判。[4]正是基于新聞媒體強大的引導和評價功能，將司法機關審理案件的過程置于輿論的重壓之下，最終的裁判或多或少的受到輿論的影響。

　二、新聞輿論監督的意義

　(一)新聞輿論監督有利于實現司法公正

　?沒有公開則無所謂正義?。[5]而我國《憲法》第125條也規定：人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。正是由于新聞輿論的監督作用，使法院的審判權在陽光下運行，有效的遏制了司法權行使過程中的不當內容，推動實現司法公正。

　(二)新聞輿論監督有利于防止司法腐敗

　司法腐敗始終是司法過程中難以避免的問題。司法腐敗不僅損害當事人的切身利益，損害國家的司法權威，而且侵蝕公眾對司法系統的信心。美國著名記者指出，?罪惡、卑鄙和腐敗最害怕的就是報紙，因而任何法律、倫理和制度都無法和報紙相比。?新聞媒體對司法腐敗現象的報道，往往能夠引起公眾的普遍關注，同時會引發相關部門的重視，政府和公眾的合力使腐敗分子身敗名裂。如此大的腐敗成本，有效的防止了司法腐敗現象的發生。

　(三)有利于推動司法改革

　新聞媒體對于司法體系的分析和評述，為司法改革提出了寶貴的借鑒意見，有助于全面深化司法改革。

　三、司法獨立對新聞自由的限制

　司法獨立包括審判獨立和檢察獨立。《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第130條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受任何機關、社會團體和個人的干涉。由此看來，新聞自由并非是絕對的，新聞媒體行使法律監督權也需要受到一定的限制。

　(一)司法獨立在一定程度上排斥新聞自由

　司法審判具有很強的專業性，司法審判要求法官依靠?理性和良知?，忠于法律和事實，排除任何形式的干擾后做出謹慎且公正的判斷。而新聞媒體則通過帶有強烈感情色彩的 文章 ，有失公允的評判案件，在社會上形成一種帶動性的輿論壓力，成為法官裁決時的障礙，使其失去獨立審判的立場。

　(二)法官審判與新聞采編之間的矛盾性

　司法審判與新聞采編之間，存在一定程度上的對立性。由于司法審判關乎人的生死、權利與義務的承擔，因此必須是理性判斷的過程;而新聞媒體的宣傳卻帶有很強的感性因素，往往摻雜了道德情感于其中，其語言也強調標新立異、扣人心弦。因此，對于同一個問題，法官與記者基于不同的立場與視角，關注點自然不同，這種差異勢必導致新聞輿論監督過程中的對立和沖突。

　四、新聞輿論監督與司法獨立之間的平衡

　盧卡斯曾經深刻的揭示了司法所要求的專業性：?一個看重正義、法律和自由的國家，在一個重要的意義上必定是不平等的，即法官必須占據實權地位，而且不是每個人都有能力成為法官。?因此，新聞媒體應當認識到其新聞審判的越位行為，重新回歸到法律監督主體的地位。對于尋求新聞審判與司法獨立之間的平衡的問題，應從以下方面入手解決：

　(一)加強立法規范，填補法律空白

　二者沖突的根源在于缺少法律規范對于二者關系的協調。立法機關可以借鑒相關的域外 經驗 并結合中國當前的實際情況，制定相關的法律法規，對新聞輿論的監督設置合理的界限，以消除當前司法機關和新聞媒體之間的對立沖突關系。

　(二)強化新聞從業者相關的 法律知識 ，引導遵從職業規范

　通過強化其相關的法律知識，引導其遵從職業規范，使其從內心遵從法律，維護司法的獨立地位，并嚴格遵循職業道德法規，避免對案件做出有失公允的報道，做事實的傳播者而非情感的傳遞者。

　(三)加強司法機關與新聞媒體的交流

　二者之間不存在根本上的對立和沖突。因此，關于媒體如何介入、如何報道以及如何評論等關鍵性的問題，應當由二者坐下來進行交流和溝通，共同研討解決方案，制定出一個雙方認同的規則，并按照規則規范雙方的行為，共同促進司法文明和司法公正。

司法論文篇2

　司法能動與司法克制之探討

　一、司法能動主義和司法克制主義的基本內涵

　所謂司法能動主義(judicial activism)是指?一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對于司法判例的嚴格遵從，允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過對于判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果。?[1]

　《布萊克法律詞典》是這樣定義的，司法能動主義是指：?司法機構在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時,它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢,而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。?[2]

　與此相反,法官在執法的過程中應該嚴格遵循已經確立的規則來辦案,反對法官充當立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicial passivism)。施克萊認為:?所謂守法主義是指一種倫理態度,它把是否遵循規則當做判斷道德行為的標準,將道德關系視為由規則所確定的權利義務關系。就像所有被強烈感受并廣為接受的道德守法主義不僅體現為個人行為,也表現為哲學思想、政治意識形態、社會制度。?[3]其本質為社會生活中涉及法律的問題與現有法律規定和判例相背離的地方，應當通過立法等方式解決，而非司法機關主動改變既存之規定。在外觀上表現為?司法機構的自我約束或自我克制?[4]。

　司法能動主義與司法克制主義并非針對具體的法律進行解釋,而是在現存法律規定或判例與實際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進行法律解釋時所享有的創造性之界限問題。司法能動主義強調法官要為了實現正義,在服從法律基本原則和理念的前提下，可以不受現有規定和判例的約束，在一定程度上突破對司法權的限制;司法克制主義強調法官只能嚴格依法裁判,法官不能創制法律,而只能服從法律，制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限于文義解釋,并努力探詢立法者的原意。?司法克制主義則傾向于強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制,并通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制?[5]2。因此，?司法能動或司法克制是法官在進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題?，即?能動和克制的區別更多只是一個程度不一而非性質不同的問題。?[5]2-3

　二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性

　(一)司法能動性的價值分析及局限性

　在現今社會，簡單依靠法律條文來處理案件已經遠遠不能滿足社會的訴訟需求，條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都?有法可依?而不停修改或增減法律條文，不僅會造成社會行為規則觀念的動蕩，而且會大大損害法制穩定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值，但是司法能動亦存在一定的局限性。

　首先，司法能動性與司法者自身的素質有著密不可分的關系。這些年來，我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉換為法律人，即大部分司法者接受過一定的法律知識的學習，受過一定的法律實務的培訓，自身有一定的法律知識的儲備。當所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下，可以結合自身的法律技能運用適當的法律 方法 ，經過一定的法律推理、法律解釋、法律續造、法律發現等方式分析案情，在已有的法律法規中探求最為適當的條款來處理案件。但是，由于法律沒有直接明細的法律法規可以遵循，對于同一案件司法裁判者運用法律方法有可能因為個人法律素質的不同而產生截然不同的裁判，這樣往往會產生司法的不穩定性，影響法律的可預測性及對民眾行為的指導性。

　其次，司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關系。當司法者運用司法能動這一自由利器時，高比例的法律裁判結果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機械性地被輿論牽著鼻子走，更或是傾向于權力而非權利時，案件的裁判結果是截然不同的，甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益，采取較為平衡的裁量方式判案，也有可能產生令大眾嘩然的結果，更或順應民意的裁判結果。因此，司法能動性是否得以真正意義上的實現和司法者的思想道德傾向是密不可分的。

　再次，司法能動性需要司法者具有較豐富的司法經驗，以及嚴謹的辯證 邏輯思維 。但是，在我國，法官不是像美國那樣經驗豐富的律師擔當，而是學校法學系 畢業 生或者其他并不是很權威的法律人擔當。由于沒有豐富的法律經歷，或者還未被培訓出縝密的思維邏輯，在判案時很容易產生疏漏或不足，影響法律運用的質量。法律思維被異化，法律思維立場的變化而產生的異化，以及法律操作技巧的程度都將影響司法能動性的發揮，局限其作用的范圍及程度。

　司法能動性的發揮雖然可以彌補我國法律的某些漏洞和不清晰，但是并不是可以隨意使用。只有在上述條件都較完備的情況下才能有效發揮其能動性，使之法律實質化，司法能動權利化而非權力化，能動性科學有效、正義合法地在案件的集結點為司法者解圍，給當事人化解案情予以合法的裁判，以達到說服當事人、懲罰犯罪人、震懾社會其他成員的作用。

　(二)司法克制性的價值分析及局限性

　在司法能動性實現其法律價值的時候，司法克制性往往會在一定程度上影響能動性的發揮，或者說是抑制司法能動性的過分發揮。

　司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探詢立法者的原意,體現了對規則的尊重[6]。司法克制主義要求法官對法律要忠誠;要克己守法,廉潔自律,尊重法律規則;要對立法權、行政權和其他 社會公共權力保持謙抑的姿態。司法克制雖然在司法活動中不可或缺，但是在實際操作中還存在諸多的局限性。

　第一，司法克制必須結合本國的國情及司法能動的 發展程度。在我國，司法克制是相當必要的：我國人口眾多，民俗繁雜，部分地區的法律實施還比較落后，或者說地方控制主義比較嚴重。如果在處理法律問題時，僅注重司法能動性而忽視司法克制性，將造成嚴重的后果。掌權執位者極有可能將法律作為其實現某些不正當、不合法目的的工具，正如文強案中，作為重慶市司法局局長，文強和黑道勾結，強奸女學生等惡行，其行為的保護傘就是他手中的權力，作為一個法律人，偷天換日，壞事做盡，司法能動在他的手中變成了兇器，此時若無司法克制、法律來懲處他的行為，該惡行豈不是會被他的虛言假語蒙混過去?

　第二，司法克制對于法律條文的理解因不同法律人而有迥異結果，因此需要社會大眾的監督與建議。此時，所說的大眾監督并不是說司法活動被民眾牽著鼻子走，而是司法活動在一定意義上需要考慮民眾意見，利于將裁判結果均衡于法律與社會利益，達到利益衡量的最佳狀態。

　正如，南京醉酒駕車案中，張明寶造成五死四傷的慘劇，但是在2009年12月23日的一審判決中卻只是判處了無期徒刑。對于此，筆者認為，張明寶明知我國法律嚴禁醉酒駕車，并且造成如此慘劇，雖然事發之后張明寶認罪態度良好，表示自己已經認識到了罪行，愿意接受法律的懲處，但是，對于此案判處無期徒刑顯然沒有實現法律所追求的實質正義，嚴重偏離了利益衡量的軌道。因此，筆者認為，為了達到法與正義的契合，實現社會的正義，實現法律的實效價值，應在司法克制的前提下發揮司法能動，判處極刑。司法克制不應成為實現實質利益的絆腳石或是借口。

　結語

　綜上所述，司法能動與司法克制在我國現階段的法律發展中缺一不可，法律規則是規范的固定化文字，而法律人的法律思維是思辨靈活的，但是對于法律問題這一嚴謹的問題來說，法律人在處理某些法律問題時需要充分發揮司法能動性以妥善處理案件，實現當事人利益、法制要求和懲罰罪惡的平衡。但是，司法能動性過度必然會產生權力泛濫性地被利用，法律成為兇器而喪失了其本來存在的意義。因此，在司法能動地適用過程中是伴隨著司法克制行為的，法律人必須以立法原意為基準,?以事實為依據，以法律為準繩?，將司法能動與司法克制融合適用，結合實際適度加大或減小司法能動或克制的運用比例，在法治社會中逐步完善法制。

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社會危害性與刑事違法性關系探析

論文關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

一般而言，犯罪及其認定主要是規范刑法學所探討的問題，因而人們也習慣于將犯罪及其認定劃歸至規范刑法學的領域，但這并不意味著規范刑法學對犯罪及其認定的絕對的話語霸權。實際上，從刑事法學(大刑法學)的角度來看，犯罪不僅是一種法律現象，更是一種社會現象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統一體。馬克思指出:“人的本質是一切社會關系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規范刑法學中是難以實現的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(規范的、事實的刑法學)角度方能擔當此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學為起點，以規范刑法學為核心，以刑事程序法學和刑事處置法學為保障的“一體化”的刑事法學研究體系不無必要。筆者認為，當下理論界對社會危害性與刑事違法性關系的論爭，實際上是一種以純粹規范學為視角進行“平面掃視”而導致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學研究體系中，犯罪學主要是將犯罪作為一種社會現象，特別是作為一種正常的社會現象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發。我國當代犯罪學家康樹華等人從社會規范與社會公正、公共利益的視角出發，從實然和應然兩個層次上分析犯罪，認為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規范的反叛;從應然的角度看，是嚴重侵犯一個社會絕大多數人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹慎地強調犯罪的評價主體。2.從犯罪學的視角來看，犯罪在本質上具有反社會性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規范、反利益，上述兩點結論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標準三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經過主體評價后方能顯現價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發現將這樣一項重要的權利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔當此任。由于國家是社會發展到高級階段的產物，所以當國家出現之后，國家取得了比之于社會更高的權威性，并且具有更強的強制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進一步解答行為為什么是負價值的問題。從人類歷史發展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發展才是行為被評定為負價值的根本原因。在國家出現后，由于前述的國家組建理論，所以一般認為，國家利益與社會利益又是統一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴重程度最高的、最難為社會所容忍的負價值行為，所以犯罪被認為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴重社會危害性的行為這一結論。

相同或相似的行為經過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構成是為了便利司法實踐中嚴格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規定轉化為一種類型化的行為判斷之標準甚或規格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規范表述，規范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當程度上帶有一定的模糊性，而現實的社會是發展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規定的構成犯罪之行為必然與現實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴重的社會危害性本應當在刑法上予以規定將之人罪，但刑法并未就此規定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構成，但不具有實質上的社會危害性。至此，我們發現，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。

(二)一體和諧的社會危害性與刑事違法性

面對上述緊張甚或沖突，大陸法系諸國紛紛通過立法的革新來消解沖突。在西方大陸法系國家，囿于對罪刑法定原則的“鐘情”與對規范的“偏愛”，犯罪社會危害性是作為刑事違法性的補充形式融合進犯罪的評價機制的。詳言之，在大陸法系國家立法者力圖通過相對的(軟化的)罪刑法定原則和遞進式的、次級結構的犯罪構成理論自身的架構和修正，從刑事司法指導原則與認定標準雙重緯度來緩和這一沖突:在罪刑法定原則中:(1)不溯及既往原則只能適用于犯罪化規范或不利于罪犯的規范;(2)有利于被告人的類推制度得到肯定;(3)不當罰的行為被禁止(包含兩個方面:一是符合憲法規定的權利行為不得進行處罰，二是輕微危害行為以及缺乏處罰必要條件的行為不得處罰)。在遞進式的犯罪構成中:(1)在遞進式犯罪構成的第二要件即違法性上融人了實質的違法性概念，通過行為缺乏實質的違法性之違法阻卻事由和欠缺可罰的違法性之行為兩理論，將符合犯罪構成第一要件但欠缺實質的犯罪特征的(無實質的法益侵害性的)行為在犯罪成立上予以堵截;(2)犯罪構成的第三要件即有責性中，通過期待可能性理論的運用將那些符合犯罪成立的前述二兩要件而缺乏期待可能性之(無實質的法益侵害性的)行為排除犯罪圈。如此一來，社會危害性與刑事違法性便實現了從初始的緊張向一體的和諧的關系演進。而在蘇中兩國，對社會危害性與刑事違法性相統一的看法是一貫的，故而，在蘇中學者傾向于這樣一種理解:“立法中的犯罪概念體現為一個犯罪的本質特征(或社會屬性)到犯罪的形式特征(或法律屬性)的過程，而司法中的犯罪概念體現為一個從犯罪的形式特征(或法律屬性)到犯罪的本質特征(或社會屬性)的過程。無論哪一個過程，犯罪概念都應當是本質特征(或社會屬性)與形式特征(或法律屬性)的統一。”然而應當看到，西方大陸法系國家犯罪構成理論本身對犯罪成立本身具有較大的消極性，且是一種遞進排除式的犯罪成立認定模式，因而，社會危害性可以被較好地融人于犯罪構成當中。相比之下，蘇中的犯罪構成理論是將犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件放置于同一平臺進行綜合考量的“藕合式”犯罪司法評定機制，它是一種欠缺層次性的犯罪構成理論，因而注定無法將社會危害性融人犯罪構成之中。這樣只能在犯罪構成以外尋找救濟出路。對此，我國1997年刑法在肯定罪刑法定原則的同時，在其第13條設置了“但書”的規定。這樣，在司法裁判過程中通過對行為社會危害性的質“質”與“量”的綜合考察便可以將欠缺嚴重社會危害性的行為排除出犯罪圈，有效化解了刑事違法性與社會危害性的沖突，最終確保了刑事裁判的實質正義。

總之，在刑事一體化的視域中，社會危害性與刑事違法性并非“水火不容”的天然的對立，而是一種從初始的緊張向一體的和諧發展的過程。二者的關系進程是行為事實與價值評價的相統一的過程。

法律論文范文明星偷稅漏稅的危害及其應對措施

明星偷稅漏稅層出不窮。2018年某著名女星因巨額逃稅案被處以8.8億人民幣的罰款。8.8億罰款額創下了明星因偷稅漏稅所受處罰的最高紀錄。這一事件使中國演藝界明星逃稅情況又成了社會關注的熱點話題。明星是中國的高收入群體，其通過各種形式逃避國家稅收，在娛樂圈數見不鮮。明星偷稅漏稅會造成哪些危害?我國稅制存在哪些問題，會導致明星偷稅漏稅行為屢禁屢犯?如何通過個稅稅制規避這一問題，使偷稅漏稅者無計可施?因此探討這些問題并提出相關建議。

關鍵詞:明星;偷稅漏稅;稅制

1、明星偷稅漏稅的危害

1.1、侵蝕國家稅收

偷稅漏稅最顯著、最直接的后果是國家稅收收入的減少和應上繳國庫金額的流失，這必然會導致國家的財政支出計劃和民眾的生活都得不到保障，危害到社會公眾的利益。國家征稅的本意是調節經濟、造福百姓，正所謂“取之于民，用之于民”，因此任何偷稅漏稅行為不僅直接導致國家財政收入來源的減少，而且間接影響公民對科、教、文、衛等公共服務的福利享受。

相比于工薪階層，影視明星歌星等屬于高收入群體，高收入導致高稅款，那些通過各種手段逃避公司或個人應當交納的所得稅的行為直接侵蝕國家財政稅收收入。

1.2、導致稅收不公

明星作為高收入人群和公眾人物，偷稅漏稅行為屢有發生，而中低收入的工薪階層卻遵紀守法按月納稅。網易研究局曾出具一份調查結果，結果顯示自2005年以來，中國個人所得稅的中堅力量是北上廣深等一線城市的工薪族，他們是個稅的主力軍，貢獻了中國大部分的個人所得稅。此外，按照西南財經大學經濟與管理研究院特聘院長甘犁樂觀估計，至多有1.53億居民在繳納個人所得稅，換言之，中國僅有不到兩成的人口才是實至名歸的納稅人。更為嚴峻的是，由于稅制缺陷，非工薪高收入群體很難被稅務監控征稅，因此可以大膽地偷稅、漏稅、逃稅。辛勤勞動的工薪階層老老實實繳稅，而拿著天價報酬的明星卻以各種途徑渠道逃稅，這顯然導致極其嚴重的稅負不公。然而上述種種問題對于素有“萬稅國”之稱的美國而言，顯然沒有任何生存土壤。因為美國人對于稅收的態度，正如本杰明·富蘭克林所言，“在這個世上，沒有什么是確定的，除了死亡和稅收。”

個稅的目的在于調節收入分配，意義在于高收入者多繳稅、中低收入者少繳稅甚至不交稅。在普通人拿著五六千元工資仍然依法納稅的情況下，明星拿著天價片酬卻偷稅漏稅，這不僅使個稅調節收入分配的功能無法發揮，更是一種極端嚴重的稅負不公平，特別是在我國實行累進制稅率的情況下，更是嚴重影響到稅收作為社會再次分配調節工具的實現。

1.3、破壞稅收秩序

逃稅必然造成政府收入的流失，為了彌補損失，確保財政收入的充裕性和完成既定的財政目標，政府會通過提高稅率和開辟新稅源，拓寬稅基等方式出臺新的征稅措施。這必然會加重納稅人的納稅負擔，逃稅者偷稅漏稅金額越大誠實納稅者的納稅負擔越重，惡性循環不斷造成了稅負不公，更加打擊了靠勤勞致富的誠實納稅者的積極性。稅收的職能之一是調節收入分配，促進社會公平，偷稅漏稅行為破壞稅收秩序，使稅收職能無法正常發揮。

2、我國稅制存在的問題

2.1、納稅意識薄弱

納稅意識是指公民在了解稅收作用時產生的納稅意愿。個人所得稅自1980年開征以來，公民的納稅意識一直沒有提高。我國個稅目前納稅方式主要有兩種:代扣代繳和主動申報。代扣代繳占多數，只有強制要求時才會向稅務局主動申報，有些甚至想盡辦法避稅逃稅。納稅意識低下往往會導致納稅人采取各種手段盡可能的逃避納稅義務。導致納稅意識薄弱主要原因有歷史原因和權利義務不對等兩個方面。在過去幾千年的封建社會里，封建統治者為了加強統治，對老百姓橫征暴斂，百姓生活苦不堪言，“苛捐雜稅猛于虎”這種傳統文化滋生“稅收是可惡的”錯誤觀念。現如今，我國稅收的性質是“取之于民，用之于民”，納稅人需要知道他們所繳的稅用哪去了、花在什么地方，即老百姓享有的“知情權”和“監督權”，如果國家政府工作者能夠及時公布稅款的用途并接受群眾監督，百姓就會更加深刻地理解稅收用之于民的真正含義，才會積極主動納稅。相反，如果納稅人對自己所納稅款的用途和去向毫不知情，就會削弱其主動納稅的意愿，降低其積極性和主動性。久而久之，就會形成消極納稅，甚至逃稅和抗稅。

2.2、稅收制度不健全

據了解，我國明星的收入主要來源于四種渠道:與公司簽訂勞動合同每月取得固定工資薪金收入或公司為了激勵員工給予的股權激勵、接拍雜志廣告等取得勞務費、近幾年熱門的房地產投資等方式取得的投資理財收入、成立獨立的工作室收入。雖然明星收入渠道多樣，但并不影響其繳稅，我國稅收針對不同的收入類型都有不同的征收條款。在中國勞動者收入中，明星的收入一直遙遙領先，特別是當紅歌星、影星。2019年《福布斯》全球明星收入排行榜中，成龍以近4億元人民幣的收入成為唯一上榜的中國明星。明星因為高收入在稅收七級累進稅率中，適用的是第七級，也是頂級。據業內人士介紹，明星為了逃避稅收，會費盡心思想出各種方法，如成立獨立的工作室，精選注冊地等。

依據《個人所得稅法》和《個人所得稅法實施條例》，明星取得的勞務報酬以個人身份繳納的勞務報酬類別所得稅額是最高的。如果明星成立獨立工作室或公司等形式，繳稅可以按照個體戶或公司的個人所得稅身份繳納，取得的報酬與工資薪金合并征收，實行累進稅率繳稅，大大降低所繳稅額，這種形式在近年來成為一種風潮。

除了稅收法律制度不健全給納稅者提供了偷稅漏稅機會，稅收征收手段落后、管理監督不到位、信息傳遞不及時、獎懲不合理，這些也在一定程度上導致了偷稅漏稅行為屢禁不止，甚至愈演愈烈。這就不難解釋為什么在存在合理避稅的方式下，依然有很多明星選擇偷稅漏稅了。

2.3、社會監督不足

稅收監督是稅務部門在日常征管工作中，對納稅人的生產經營和納稅情況進行的監察和督促。社會監督是指由國家機關以外的廣大媒體、網絡和人民群眾的監督。主要有以媒體為導向的輿論監督、電臺報紙等網絡監督和個人自發的群眾監督。這種監督的特點是非國家權力性和非法律強制性，國家的民主化水平和人員的法律意識、民主觀念、道德水平以及社會輿論對監督作用能否很好發揮起著決定性的作用。

目前社會監督意識尚未成熟，廣大媒體、普通群眾甚至趨向于盲目追星，沒有充分發揮社會輿論對稅收犯罪的遏制作用。全民的協稅意識薄弱，沒有真正意識到依法納稅是公民應盡的義務、是維護稅收公平的重要手段，也沒有意識到偷稅漏稅是件非常不光彩的行為。

3、對策

3.1、提高納稅意識、創造良好的稅收環境

提高納稅意識不僅僅是針對公民，社會全體都應該提高納稅意識，形成自覺依法納稅良好的稅收環境。國家要動用一切可以動用的力量加大宣傳。首先，宣傳要目標明確。稅法宣傳要從提高納稅意識為目的出發，針對不同類型的納稅人的不同心理，結合依法納稅光鮮的正面形象和違法逃稅處以法律制裁的實例，進行宣傳教育。宣傳稅收取之于民、用之于民的本意，宣傳自覺納稅最光榮、偷稅漏稅最可恥的社會榮辱觀，使自覺依法納稅不僅僅是經濟行為，而且上升成為文化、道德觀念。稅法宣傳要充分利用各種媒體渠道，比如網絡、電臺等。其次，政府部門要做好獎懲分明，獎勵模范納稅戶、懲罰違法納稅人。最后，提高納稅意識要從小抓起，在學校開設納稅知識的宣傳教育課程，從小形成“依法納稅人人有責、主動納稅最光榮”的納稅意識。

3.2、建立健全現代化稅收征管制度、加強稅務監查與處罰力度

完整的稅收征管法制是保證稅收征管有法可依的前提。因此，應把加強稅收征管工作作為治理偷稅漏稅的基礎工作。稅收征管的健全包括申報納稅、立案稽查、違規處理、保護納稅人權利等。稅務部門的權威性是稅收工作強制性的保障，稅法執行的權威性是提高納稅人納稅意識的保證。稅務部門要明確征稅強制性原則，努力排除各種干擾執法的障礙和阻力，銀行、海關、工商等部門有義務配合稅收執法行為。對依法納稅人要維護其合法權益，對違法逃稅者必須強制處理。我國目前并沒有對偷稅漏稅等違法行為處以重罰，導致違法犯罪成本低，越來越多的逃稅者報以僥幸心理鉆法律漏洞，這是逃稅屢禁不止的一個重要原因。因此，應該加大違法犯罪行為的處罰力度，明確對納稅人偷稅、漏稅、逃稅的處罰措施，嚴正執法，絕不心慈手軟。加大偷稅漏稅的機會成本，從而減少偷漏稅行為的發生。

3.3、加強社會監督、建立信用機制

僅僅依靠國家和政府依靠法律手段監督和治理偷稅漏稅行為是不夠的，在當今信息化時代應充分發揮社會監督的優勢。由于我國有“明哲保身”的傳統，“事不關己高高掛起”的心理，會給偷稅漏稅者提供各種空擋。因此，當崔永元曝出逃稅行為時，一度引發了強烈的社會反響。一方面群眾舉報違法行為打擊了違法逃稅行為;另一方面也為群眾“如何做好監督者”提供了模范示例。建立舉報獎懲機制，對舉報有功者重獎，對偷漏逃稅者重罰，讓偷稅漏稅者無處可逃、無計可施。加強社會監督的同時建立納稅信用機制，與銀行、支付寶等平臺合作，加強銀稅互動。類似于銀行貸款，把依法納稅與個人征信結合，將偷漏逃稅行為寫入個人征信違法記錄，促使每個人都能依法納稅，杜絕偷稅漏稅行為，建立良好的信用機制，讓偷逃稅者處于“老鼠過街，人人喊打”的境地。

2017年法律本科畢業論文范文

隨著我國經濟的飛速發展，法律的完善日益體現人性化和道德性。下文是我為大家整理的關于2017年法律本科 畢業 論文 范文 的內容，歡迎大家閱讀參考!

　2017年法律本科畢業論文范文篇1

論法學 教育 的困境與改革

一、中國法學教育的發展現狀

中國法學教育源遠流長，據歷史記載，中國最早的法學教育起源于春秋。近代意義上的法學教育始于清末，1904年，清政府建立了中國有史以來的第一所法學教育專門機構?直隸法政學堂。從1952年開始?司法改革?運動，各大學原先設置的法律系撤銷或合并，這一過程被稱?院系調整?。從?院系調整?之后，?政法教育?代替了傳統意義上的法學教育，大學法學系的任務是培養從事政法理論工作的人。

大幅度裁汰法律教育機構與大量吸收未受法律教育的人進入司法系統，造成了法學教育與法律職業分離的體制化。這種體制化一方面導致了法學教育主要局限于高等院校內部法學學科體系的自我完善、自我發展;另一方面致使法律職業未能走上職業化的發展軌道，存在泛政治化、行政化和大眾化的傾向，至今還深深影響著我國的法學教育改革和發展。

改革開放后，法學教育開始復蘇，1997年黨的?十五大?確定實施?依法治國?建設社會主義法治國家?的治國方略，極大地促進了法學教育的發展。短短的30年，法學教育取得了長足的進步，中國1977年恢復招生時，全國只有3所法學院系，100多個大學法學本科生，2008年有651所，在校法學專業學生76萬人，其中碩士生8萬人，博士生1萬人，形成了以普通高等法學教育為主體的、成人高等法學教育和中等法律職業教育為補充的法律教育體制，建立了包括法學學士、碩士、博士和法律碩士在內的較為完善的學位制度。但是，應當看到在我國法學教育繁榮發展的同時，其背后隱藏的深層次問題。

二、中國法學教育的困境

(一)從社會層面上看法學教育問題

我國的法學教育發展反映了一定歷史時期的社會情況，法律職業與法學教育分離是20世紀50年代法律革命的產物。時至今日已經成為不可動搖的體制，中國的法學教育在這樣的背景下，出現的問題主要表現在：

1.法學人才培養的多元化和層次化，造成了國家教育管理的混亂和教育資源的巨大浪費。

當年大量農民、工人和轉業軍人經過簡單的培訓進入司法機關，對他們的大規模在職教育催生了法學教育人才培養模式的多元化和層次化，這一法學教育體制一直延續至今。目前，我國的法學教育從教育層次上有中專、大專、本科、雙學位、研究生教育;從教育 渠道 上有正規普通高校法學教育，有法律函授、廣播電大、夜大等非正規法學教育;從法學教育的招生類別來看，我國法學本科教育有公費生、自費生和委托培養生，法學研究生教育也分計劃內招生和計劃外招生等。這些導致法學教育培養目標和人才標準口徑不一，同時沖擊了正規法學教育，影響了教育質量。

2.盲目擴大招生規模造成教學質量的下降，增加了法學專業畢業生的就業壓力。

在經濟利益的驅動下，各類教育機構不顧自身的辦學條件，在師資、圖書資料等教育設施不具備的情況下盲目招生，導致法學人才培養質量難以保證，現在的法學專業畢業生普遍存在法學基礎不牢、實踐能力差、法律思維能力低等問題。這樣的畢業生無法處理社會發展中出現的日益復雜、新型的社會關系，不能滿足時代發展的需要。

3.司法考試制度給我國法學教育帶來了機遇與挑戰，處理不好會影響我國教育事業的發展。

在我國，不僅法學教育與法律職業資格之間是分離的，就是法律職業各個行業本身也是相互獨立的，我國最早有律師資格考試作為律師的準入條件。法院和檢察院從20個世紀80年代末起也開始在系統內部進行相應的初任法官和初任檢察官資格考試。但是難度要小于律師資格考試，很大一部分轉業干部或復轉軍人并不需要參加此類考試便可以直接當上相應級別的法官或檢察官。鑒于此，從2002年開始，國家推行統一的司法考試制度作為取得法律執業資格的條件，這就為我國法律職業精英化、同質化奠定了堅實的基礎。但是，現行司法考試制度并不完善，其中主要體現在沒有將法學專業作為唯一的報名專業資格，這與西 方法 治發達國家的法律職業準入做法不同，與其他行業(如醫學)通行做法也不一致，使得我國法律職業精英化、同質化面臨挑戰和不確定性。

(二)從法學教育制度本身看我國法學教育的不足

法學教育的根本任務是培養人才，涉及法學教育培養目標和如何培養兩個基本問題，即培養什么樣的人才和培養模式。法治發達的西方國家將法學教育的培養目標定位為培養?精英型?法律人才，綜合理論素質、實際職業技能以及職業道德水平都達到了一定高度。而從我國法學教育的發展來看，原有的人才培養目標和模式已經不能適應法治社會對法律人才的需要，法學教育出現了許多問題。

1.教學內容上，我國的課程設置不合理。開設的課程主要是以部門法學科的劃分或國家頒布的主要法律為主，重在講授原理和條文，忽視對原理、條文背后所蘊涵的價值取向、社會觀念的講解;培養和訓練學生實際操作能力的課程很少;忽視對學生法律職業道德的教育等。

2.教育方式上，重理論，輕實踐。教師在課堂上過多地講授理論知識，課堂討論、案例分析教學、啟發式教育等 教學方法 運用過少。這種教學方式很難調動起學生學習積極性，不利于學生法律思維的訓練和培養。同時，很多學校的教學資源嚴重不足，沒有先進的技術設備，多媒體、模擬法庭、實習場所等硬件設施都不到位，嚴重影響教學效果。

3.師資水平上，我國的教師來源單一。大多數教師都是法學院高學歷的應屆畢業生，他們沒有任何法律職業實務 經驗 ，這樣的教師教學只能是理論的思辨，無法培養學生的法律職業技能。同時，學校重科研、輕教學的情況嚴重，許多教師為了評職稱，關注學術研究，忽視教學工作，這也不利于高素質法學人才的培養。

三、中國法學教育的改革

面對如此眾多的問題，中國法學教育的改革應該向什么方向發展，中國需要什么樣的法律人才，怎樣解決中國法學教育與法律職業分離的問題，怎樣培養出適合社會需要的法律人才等現實問題擺在我們的眼前。

(一)更新教育理念，明確法學教育培養模式

法學教育人才培養目標必須定位在社會需求的基礎上，適應社會發展的需要。當前，我國的市場經濟高度發展、社會全面進步、民主法治建設進入了全新的發展時期;國際經濟、政治、 文化 交往日趨頻繁，各種復雜、新型的社會關系不斷出現，社會對法學人才的法律認知、法律職業的 思維方式 和處理法律事務的綜合能力提出了更高要求。通識教育的培養模式已不適應社會對人才的需要，因此必須更新教育理念，以培養應用型、復合型的法律人才為目標。提升學生的綜合素質，使學生掌握深厚的法律專業知識和廣泛的科學人文知識;具備嚴密的法律 邏輯思維 能力和突出的語言表達能力;同時注重對學生職業道德的教育、職業技能訓練以及創新能力的培養。

(二)規范辦學層次，優化教育結構，改善法學教育與法律職業相分離的狀況

1.取消法學專科教育和非正規法學教育。

我國目前法學人才培養分為三類：專科、本科和研究生教育，從各國法學教育來看，法學專業的最低層次是法學本科，這是法學專業的學科性質決定的。我國法學專科教育起點過低，容易造成法學人才素質低下，因此應當取消法學專科教育，建立以本科和研究生教育為主的法學教育層次體系，本科階段以培養從事司法實務的實踐型人才為主，研究生階段以培養研究型人才為主。

2.規范非普通高校的法學教育，優化法學教育結構。

應當明確規定普通高等學校是法學學歷教育的唯一合法主體，禁止司法系統和行政系統興辦的法官學院、檢察官學院、行政學院、政法管理干部學院、公安院校、司法學校、培訓中心以及各種廣播電視大學、夜大等各種非普通高校開辦法學學歷教育，將這些學校的法律教育定位為法律職業培訓教育或者法學繼續教育。

3.完善司法考試制度，改善法學教育與法律職業相分離的狀況。

施行司法考試制度有利于法律職業共同體的建立，對我國的法學教育發展大有裨益，能夠提升法學教育的學歷層次;促使學校改進教學，提高教學質量。要真正實現法學教育與法律職業的同一性必須完善司法考試制度，確定法學本科是報考司法考試的唯一準入資格。

(三)改革人才培養方式，提高法學教育的教學質量

1.完善法學教育內容，培養應用型、復合型人才。

除了法學專業的專業主干課程和基本課程外，應該開設交叉學科，如哲學、經濟學、社會學、心理學等，開拓學生的視野;為適應中國和世界接軌的要求，應努力培養熟悉WTO規則、國際條約和其主要成員國相關法律的法學人才。我國法學教育最大的問題是與法律職業相分離，法學人才實踐能力差，因此要增加法律技能課，包括司法文書寫作、法律文件起草的寫作技巧、實用偵破技術、司法口才技能(如詢問技術、辯護的技術等)。

2.轉變教學方式，重點培養法科學生的司法實踐技能。

首先，淡化理論的講授，采用實踐性教學方法，如案例教學法、診所法律教學法、模擬法庭教學法、法庭旁聽等，讓學生身臨其境地學習、體會法律職業者的工作，學會用法律職業者的法學思維去思考和解決問題。其次，加大對法學教育的基礎性投入，引進先進的科技設備和技術手段，充分利用多媒體技術和互聯網開展教學，實現教學資源的優化配置和成果共享;建立法學教育實習基地，強化與法律職業團體的聯系，讓學生參與到法律實踐中去。

3.加強師資隊伍建設，落實法學教育培養目標。

法學教師是培養法學人才的關鍵，教師的素質直接影響到法學人才的培養。現階段，我國的高校法學教師法律職業水平不高，因此，大學法學教師，特別是講授實務性非常強的課程的教師要定期參與相關法律實務部門的工作或參與辦理案件。同時高校也可以多渠道選任教師，聘請法律實際工作部門的優秀人才來校兼職客座教授，彌補高校教師實踐能力的不足。高素質師資隊伍的構建還有賴于提高教師的待遇，鼓勵教師探索教學改革和實踐，而不是僅僅將科研成果作為評價教師水平的決定性指標。

我國現代法學教育只有一百多年的歷史，從歷史進程上看，還屬于剛剛起步的探索階段，存在問題在所難免。雖然法學教育的改革千頭萬緒、阻力重重，但是只要我們立足國情，對未來法學教育的發展有科學的判斷和穩步推進改革的具體方案，實現法學教育現代化將指日可待。

　2017年法律本科畢業論文范文篇2

環境法學與民法學的范式整合

摘要：環境法學與民法學的范式整合的實質是個人主義與整體主義之間的范式對話，環境法與民法二者之間在內容上存在著很大的沖突，其原因在于民法所采取的是個人主義范式理論，而環境法所采取的是整體主義范式理論，因此二者之間自然就會存在著差異性。由于當前環境問題的突出，致使法學面臨著嚴峻的考驗，因此實現法學與民法學的對話尤為重要，與此同時環境法學與民法學自身的范式危機也是構成當前實現二者對話必要性的深層因素。基于此，本文首先闡述了環境法學與民法學產生的動因，然后對民法學與環境法學對話的可能性與必要性進行了分析，在此基礎上研究了民法學與環境法學對話的目的與功能，再次對民法學與環境法學對話的內容與現狀進行了探討，最后為實現環境法學與民法學的范式整合與重構提出對策，即以?公序良俗原則?為整合與重構二者之路。

關鍵詞：環境法學;民法學;范式整合;個人主義范式;整體主義范式

前言：當前，環境法與民法之間的互動性成為了法學研究界所關注的一大焦點，民法學關注此問題的原因在于當前?綠色?民法典的呼聲日益高漲，而環境法關注這一問題的原因在于當前很多關于環境法的基本問題都與此研究相關，而關于存在爭議性強的問題通過法學的分析，也會歸結到這一互動研究上。盡管當前關于此議題的探究已經上升到理論層次，但是還是有必要對其進行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深層意義，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，并為環境法學與民法學的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。

一、環境法學與民法學對話產生的動因

(一)環境問題的日益突出

當前，隨著環境問題的日益突出，相關學術界一直為探索解決途徑而努力，加上科學發展觀的提出，面對日益復雜的環境問題，促使跨學術研究更加的活躍。因此，基于社會這股強大的政治氛圍與理論氛圍，環境法與民法之間對話得以實現。

(二)民法典立法的推波助瀾

隨著民法典立法進程的推進，民法學界為了進一步捋清環境問題對民法學的影響，因而需要與環境法學之間建立對話，以順應對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰。在民法的立法中，關于物權法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題，關于侵權行為的相關法律的制定又涉及到環境侵權救濟的問題，因此，民法必然會尋求與環境法實現對話的途徑。

(三)環境法學探索者的推波助瀾

針對當前日益嚴峻的環境問題，如何需找到有效的法律解決途徑成為環境法學者當前所面臨的一大挑戰，而民法中的相關內容正符合了環境法學者的需求，因而構建二者之間的對話，也成為了環境法學解決問題的途徑之一。環境法以解決環境問題為先導，因而突破傳統的束縛，實現跨專業研究，而民法又是集諸多部門法于一身的法學理論?儲備庫?，順利成章的成為環境法學者尋求溝通的對象。

二、環境法學與民法學對話的可能性與必要性

(一)環境法與民法對話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環境法學與民法學共存于中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特征，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環境法時，關于環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實質是選擇

針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

(二)環境法與民法對話的必要性

二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前?挑戰與危機?，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環境法學危機。對于其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質為理論研究范式危機。

1.理論范式概念

所謂的范式指的是：由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當前，在國內學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。

2.環境法學范式危機

理論范式概念的誕生來衡量我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出?調整論?在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。　3.民法學范式危機

中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于?年輕?，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。

4.范式的整合

實踐作為理論存在的根本，是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其?羽翼豐滿?，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學?綠化革命?的出現，這就充分的顯現出傳統的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的最好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的范式整合與重構。

三、環境法學與民法學對話的目的與功能

(一)環境法學與民法學對話的目的

環境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論范式的整合與重構。

(二)環境法學與民法學對話的功能

民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論范式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的范式整合。

四、環境法學與民法學對話的內容與現狀

(一)環境法學――以民法力量實現對環境問題的解決

環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會?另有一番天地?，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在于政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限于其中，因此，?行政主導與市場機制相結合?的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論范式的重構。

(二)民法學――環境問題給民法以及民法學理論所帶來的機遇與挑戰

環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，?綠色民法典?的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融于物權理論中，從而構建生態物權;也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的?環境合同?。

五、實現環境法學與民法學范式整合的途徑――公序良俗原則

?公序良俗原則?在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在于修正并限制?私法自治原則?。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了 總結 ，大致分為十種，其中關于?危害國家工序的行為?的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此?公序良俗?原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。

而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度后，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基于以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性。基于此，民法與此類?社會法?之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是?特別司法?。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的?社會法?―環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將?公序良俗原則?作為民法與?社會法?的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。

六、總結

綜上所述，本文基于民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，并為環境法學與民法學的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討，提出以?公序良俗原則?為整合與重構。

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法律專業本科畢業論文寫作

中華法系的終結和中國法制的現代化，尋根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面揚棄中國法律傳統，全盤引進西方國家立法的基礎上進行的。如果單從形式上看，毫無疑問，這次中國有史以來開天辟地第一次的大規模法律移植活動是卓有成效的：自成一體、源遠流長的中華法系在國家法的層面上消亡了，取而代之的是以六法為中心的西方現代意義的法律體系，中國法制乃以此為契機，開始了向現代化的轉型。沈家本也因此而獲得了后世的持久贊譽和推崇，被譽為“中國法律現代化之父”，著名學者楊鴻烈稱其為“有清一代最偉大的法律專家”，“中國法系全在他手里承前啟后，且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人”。

然而，無論從主事者的初衷還是最終的結局看，改革的結果多少有些出人意料之外。它不僅未能挽救風雨飄搖的清王朝，相反地加劇了晚清政局的動蕩。而如果對這場改革賦予更多現代意義的解讀，把它視為中國百年現代化運動的重要方面和部分，或者視為中國法制現代化開端的話，那么，其得失的評價將會變得十分的復雜和困難，而現有的流行的結論總給人以失之于簡單和膚淺之感。眾所周知，清末修律是在歐風美雨催化下發生的，原非中國自身社會發展的自然訴求，復被用作擺脫內外困境、實現政治功利目標的工具，宛若揠苗助長的父母蔭庇下的早產兒，難以保證其心智健全、肢體完好。由于它超越了一定社會政治經濟文化發展的階段，失之空闊而缺乏適用性，從而使法制的現代化建筑于流沙之上，不可避免地流于形式而無法得到持久的支撐和生命力。先天的不足，加上后天的乏力，直接導致法制移植和建構過程中非制度層面意識、精神因素的缺失，從而在本土化過程中遭遇困境和悖妄，而這一切都可以從清末改革那里找到其淵藪：正是由于這一改革與生俱來的缺陷和失誤，注定了由沈氏肇端的中國法制現代化之路的曲折和坎坷。

清末修律的成果并不曾因清室覆滅而化為烏有，從形式到內容，它對后世有著深遠的影響。民國初造，其立法建制即以修律的成果為基礎，其后，中國法制建設在多次狂風暴雨的社會變革間歇艱難前行，經歷了取法日德，到以俄為師，而后兼采英美的近百年發展道路，這一過程從某種意義上說，乃是清末法律移植運動的延續。因而，它的成與敗、得與失無不濫觴于清末修律。從更廣闊的范圍看，沈家本主持的法制現代化運動是整個民族國家現代化的縮影和重要方面，它與政治、經濟的現代化息息相關、不可分離。重新審視近一百年前發生的這場改革，以明其得失利鈍和發展流變，無疑是法律史上一項饒有趣味的課題，且對未來的法治現代化具有深刻的借鑒意義。

一

與中國歷史上的變法運動不同的是，清末律改革運動根源于西方先進文明的沖擊。鴉片戰爭以后，清政府面臨著日益嚴峻的經濟、政治、文化解體和制度性危機，救亡圖存是當時朝野上下一致的呼聲，而變法修律則是清廷再三權衡猶豫之后作出回應的重大舉措。盡管如此，如果簡單以沖擊———回應模式描述清末修律與外來因素的互動關系，仍不足以揭示其內在的必然性，也無法解釋在其整個過程中出現的諸多現象。歸根結底，改革還是中國社會自身內部矛盾發展的結果，仍然不能擺脫傳統思維模式的制約，因為我們從修律的指導思想以及具體方案的選擇這兩個具有根本意義的問題上，發現的是“窮則變，變則通，通則久”的傳統模式的明晰可辨的印跡。

早在1865年11月6日，英人赫德(Robert?Hart)即撰《局外旁觀論》，向清政府提出學西人器物長技、整頓財政、加強外交三項建議。總理衙門認為“中外情形尚能留心體察，然究系局外議論，且亦非急切能辦之事”而予擱置。后英駐華公使參贊威妥瑪(Thomas?F?Wade)著《新認略論》并照會清總理衙門，其中言及“借法興利除弊”等事，希望清政府改弦更張，有所作為。總署認為其意似在借故尋釁，欲有事于中國，遂將該文并赫德氏前文發交各省督撫，“勿論成見”，詳慎籌劃。各省督撫反應不一，如左宗棠即認為此不過是英人欲借變法控制中國內政外交以取得在華優勢地位，雖出于惟利是圖之心，但于我有利無害，不妨采行之。江西巡撫劉坤一更借題發揮，主張改革科舉。他們代表了一部分掌握地方實權的洋務大員的觀點。事實上，英人的目的無非是希望清廷順應世界大勢，修法制律以促進和保護其在華商業利益，但由于英人建議未涉及具體措施，流于空泛，故而在清廷內部未引起足夠的重視，也可見中國此時尚抱著天朝上國的虛驕之心，對西政認識尚停留在表面和皮毛，雖然有地方實力派推動的以“師夷長技以制夷”的自強運動，但多限于制船造炮，未遑顧及和留意政治法律層面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建議設立新法，整頓舊基。總署回復“依照西洋制度，自致強盛，如時事大局情形無礙……亦甚愿意”。可見，清廷在制度變革上態度曖昧，一方面對傳統盲目自信，對改革心存疑懼；同時又迫于世界時勢，懾于列強*威，不得不虛與委蛇、敷衍搪塞，若非“時事大局”所迫，萬難有所變易。[2](P4)

自第二次鴉片戰爭后，國際局勢趨于平靜，出現了較長時間的中外相安的局面，洋務派主持的自強運動亦成績斐然，中國甚至擁有了近代化的海陸軍。正當清廷陶醉在“同光中興”的幻夢中時，日本已經率先邁入了現代化的門檻。日本于19世紀50年代由美國人柏利率先叩開國門，此后列強紛紛跟進，訂立商約，通商貿易，了無滯礙。日本也自覺自愿，以全盤西化為救亡自強之方，不料倏忽數十年間，卓然崛起于東方，竟與列強分庭抗禮。中日甲午一戰，清廷強大的北洋水師竟傾覆于一旦，于是朝野震動，而停留于器物層面的洋務運動也因之而宣告失敗。敗于日本的奇恥大辱讓有識之士警醒，于是乎輿論也為之一變，皆言變法方可強國，守制足以喪邦。中國之積貧積弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各級審判廳審理民事案件的法律淵源，其后民法典的制定亦以之為藍本，學者多將其作為解釋和適用民法典的立法史資料而予以引用。更是制度不如人，這個結論漸成輿論界的共識。日本成功的經驗成為了維新人士吁請變法的借口，這對清廷后來決意改弦更張、變法改制不乏推動作用。

治外法權的喪失，乃是修律最直接的導因。1842年中英《五口通商章程》最先認可了領事裁判權，爾后列強紛紛援例并不斷擴大其范圍。就清廷而言，司法主權的喪失，無論如何也是一件顏面失盡的事情，故其設法收回權利之心尚存。當時輿論大凡涉及修律之事，無不以之為托詞。而日本在大改法律之后成功收回治外法權的先例，無疑給清廷以巨大的觸動。1902年中英條約就這樣寫道：“中國深欲整頓中國律例，以期與西國律例改同一律，英國允愿盡力協助以成此舉。一俟查明中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權。”[3]列強的承諾是個誘餌，對當時倍感屈辱的朝野上下而言，很難不為之動心。

毫無疑問，上述兩大因素對促成修律意義不菲。但對清廷而言，任何的恥辱都無法抵銷對政權安危的憂慮，如何維持統治乃是他們的頭等大事，一切變革如果危及政權本身，都將不可能得到認可。從這個意義上說，張之洞的“中體西用”說的提出，乃是最終決定修律的根本原因。作為洋務派后期的首領和重要的封疆大吏，張之洞在晚清政壇上的影響舉足輕重，其“中體西用”的思想充分體現在他撰寫的《勸學篇》中。在這篇以“會通中西，權衡新舊”為宗旨的文章里，張之洞將法制劃歸為“用”的范疇。“夫不可變者，倫紀也，非法制也；圣道也，非器械也，心術也，非工藝也。”[4]法制與器械、工藝等量齊觀，這與中國傳統社會根深蒂固的法律工具論不謀而合。于是，在“中體西用”的大旗下，法制的變革漸被視為一件無關宏旨的事情，一種與歷朝歷代的變法相類似的措施而已。《勸學篇》在當時曾名噪一時，影響極大。清光緒皇帝覽后，認為“持論平正通達，于學術人心，大有裨益”，且命各省“廣為刊布，實力勸導，以重名教，而杜卮言”。[5](P6)晚清變法改制，無不畏手畏腳，虛應輿論，惟修律一事放開了手腳，動了真章，這與張之洞的上述言論大有干系。

二

除張之洞外，一些封疆大吏以及其他洋務派首領對推動修律也不乏積極的貢獻。在平定太平天國之亂的過程中，一批漢族地方官僚得以進入統治集團上層，并形成地方的實權勢力。典型者如曾國藩，清廷曾授權其直接統轄江、浙、皖、贛四省軍務，中央“不加遙制”。他們編練團練(如曾氏兄弟左宗棠的湘軍，李鴻章的淮軍)掌握了私人武裝，并由于他們在鎮壓農民革命、籌辦洋務和對外交涉中的出色表現，他們在清統治集團中的地位也隨之提升，影響力不斷擴張。在人事方面上，中央有李鴻章為督辦政務大臣，地方的張之洞、劉坤一等人“亦著遙為參預”。這批封疆大吏大多是既接受傳統儒家教育又不乏精明干練的實際經驗、注重實效、力主變法的實權人物。他們對現實體制存有憂慮、對清朝宗室貴族獨攬中央大權不滿，因此積極主張變法自強，謀求國家富強以挽救危局，鞏固和擴張自身勢力。同時，在洋務運動發展過程中，他們直接或間接參與了現代意義上的工業企業的創辦(如江南造船廠、漢陽鐵廠等近代著名企業)，與新興民族資產階級、官僚買辦階級接近，實際充當了他們在政治上的代言人，因此，他們的變法呼聲也反映了扶持民族資本主義工商業的要求。他們的開明態度使他們區別于盲目排外、故步自封的保守派。同時，在與清廷的密切關系和堅持中體西用的溫和路線上，他們又有別于主張激進改革的維新派。庚子事變后，頑固派被清算，地方實力派成為清廷的依靠，得以對中央人事任免和內外決策施加影響。這正是變法改制的最佳時機1901年，張之洞、劉坤一在上清廷的三道籌辦新政折中，詳細闡述了在行政、軍事、法律、教育諸方面進行改革的構想，而清廷也試圖通過改弦更張，推行改革，樹立求新求變的形象，內安輿情，外示好于列強，同時以改革為借口，重新進行權力配置，加強中央集權，實現軍令、政令的統一。

誠如前文所述，在鎮壓農民運動過程中，地方督撫乘機坐大，獨攬地方大權，對中央決策施加影響，以至中央對地方控制削弱，尾大不掉之勢已顯。八國聯軍侵華期間，東南諸省督撫對清廷的宣戰上諭陽奉陰違，置身戰事之外，乃有東南互保之議，雖然此為西太后議和留下余地，但也增長了清廷對地方勢力的疑慮，只是迫于內外形勢，未敢有所舉動。所以，作為清廷而言，試圖通過此次新政，不著痕跡地重樹權威，乃其秘而不宣之隱衷。清廷1910年2月7日頒布《法院編制法》的上諭中云：“……以前部院權限不清之處，即著遵照此次奏定名節切實劃分……嗣后各審判衙門朝廷既予以獨立執法之權，行政各官即不準違法干涉。”[6]于此已見端倪。職是之故，實力派的變法主張得到了在內外交迫下急于尋找出路的清廷的首肯和支持，認為“事多可行，即當遵照所陳，隨時設法，擇要舉行”，[7]并責成二人“慎選熟悉中西律例者，保送數員到京，聽候簡派，開館纂修”。[7]沈家本遂由袁世凱、張之洞、劉坤一聯名保奏，揭開了清末修律的序幕。

沈家本一經奉旨修律，便以極大的熱情投入到這一前無古人的事業中去，幾年之內，進展神速，不僅率先廢除了舊律中不合于現代潮流的酷刑和肉刑，而且在短時間內頒布或編訂了大量新式法律，主要計有：1906年奏進《刑事民事訴訟法》(未通過)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年頒行)、《法院編制法》(1909年頒布)和《違警律》(1908年頒行)，1908年編訂《大清現行刑律》(修改后于1910年頒行)和《商律》(次年奏進)，1909年頒布《國籍條例》和《禁煙條例》，1910年奏進《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，商部編訂了《大清商律草案》，1911年奏進《大清民律草案》。自新律編訂之日起，新舊兩派之間的斗爭就一直不曾停歇。如在制訂訴訟法過程中，即發生了法理派和禮教派的激烈論爭。地方督撫反對訴訟法頒布的重要原因是訴訟法一旦頒布，則必然帶來司法機構的相應改革和調整，有可能觸及實權人物的既得利益，從而削弱他們手中的權力。沈家本首先選擇制訂訴訟法作為“改變舊律、修訂新法的第一著”，這首先是出于訴訟法本為中國傳統舊律所無，且不涉及實體利益，阻力較少的考慮。同時也與沈家本認為中國刑獄冤濫，皆因缺乏程序性保障和制約，遂使貪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有關。他認為欲變舊律，“尤以刑法為切要”，而欲變刑法，須先從程序入手，“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害”。但是，新訴訟法激起了地方督撫的強烈反對，其中以張之洞最具有代表性。張于草案奏進的次年即上《復議新編刑事民事訴訟法折》，認為：該草案“襲西俗財產之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教”。他認為新法應當與中國國情民俗相適應，量為變通。而且以中國目前情勢，自司法官以至律師、陪審員、證人等，皆缺乏專門道德，只會使“訟師奸謀得其嘗試”，“到堂陪審者，非干預訴訟之劣紳，即橫行鄉曲之訟棍”，如不顧中國實際，則新法只能變為具文，無補于事。[8]應當承認，盡管帶有保守的偏見和利益的爭奪，但張氏言論也確實擊中了修律的要害，即過分注重引進外國典章制度而忽略了國情，在當時的中國，這樣一部“時髦”的法律與依然故我的社會現實之間缺乏相融和契合的基礎，這也決定了此次修律的最終結局。近人楊元濟氏反思此次修律得失時，即認為“溯自前清變法之初，醉心歐化，步武東瀛，所纂民律草案大半因襲德日，于我國固有之民事習慣考證不詳，十余年來不能施行適用。”這種說法在奏進《破產法》時達到了印證，當時戶部與代表民間新興經濟勢力的滬京錢商即在破產財產的分配次序上發生爭議，致使新法廢止。再如1908年志田鉀太郎擬定的大清商律草案也由于農工商部以其直接抄襲日德商法，不合國情為由而未能通過。從某種意義上說，反對派的意見是對的，因為“中國名教”與西方法律的精神冰炭不能同器，“徒襲皮毛”的抄襲條文，其后果不幸被反對派所言中。這也是中國法律現代化的悲劇之源。三

1902-1911整整十年間，沈家本在修律大臣任上直接主持和具體參與了修律的全過程，并起了決定性的作用。他對中國傳統法律文化的精深造詣、對中國政治現狀的深刻體察和兼收并蓄、變法救國的胸懷使他得以擔負這一歷史賦予的重任，并取得了巨大成就———盡管是短暫的和有局限性的。同時，沈家本個人的知識背景和素養不足以使他成為一位真正的法律變革運動的領袖他對西方法律的誤讀和認識的局限也直接影響了這場法律變革的氣質和命運。

1902年，沈家本與曾留學英倫的伍廷芳一起被任命為修律大臣，這種傳統加西學的組合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是張之洞等人鼎力保舉的結果，但也確實是眾望所歸的不二人選，在眾多或激進或保守而不切實際的人中，他溫和而不偏激，務實而不虛夸。更重要的是，他是這一領域無可爭辯的專家，他對中國刑律造詣精深，在清統治集團中聲譽早著。他一方面具備了中國傳統律學的深厚功底，一方面又具有豐富的實踐經驗。難能可貴的是，他在痛感國家貧弱、民族衰微之余，能清醒認識到西方富強之源，主張“有志之士當討究治道之原，旁考各國制度，觀其會通，庶幾采擷精華，稍有補于當世。”[9]他以日本為例，闡述變法的可能性、必要性和光明前途：“日本舊時制度，唐法為多，明治以后，采用歐法，不數十年遂為強國”。[10]他的學習西方是立于富國強兵的愛國主義愿望之上的。在政治立場上，他主張變革，同情維新派，對維新失敗感到“慘矣哉，痛哉”，并總結經驗教訓在欲速則不達，中國數千年之積弊，非一朝一夕所能根除。因此，他傾向于漸進、溫和的改革。他還從中國傳統文化中尋找與新的異質文明的對接點，甚至認為中西法律之間形異而實同，即都貫穿著“仁”。他從仁這個溝通中西法律的精神支點入手，辯白變法并非以新法亂政，西法的要旨皆可為中國舊學所涵攝，“各國法律之精義，固不能出中律之范圍。”[11]他鼓吹在中國實行法治，認為當今之世，“法治之說洋溢乎四表，方興未艾”，[12]實行法治實是中國富強之根本。遺憾的是，盡管他認識到西方的法治原與中國法家不同，“申韓之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。”而“泰西之學，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利”，[13]已經初步接觸到了問題的實質，但他與當時許多主張變法維新的知識分子一樣，對法治的認識還停留在表面和靜態觀察的層面，不能從精神本源的高度去認識和理解法治，從而就不能意識到法治與中國名教的沖突和對抗，進而也無法看清他領導的修律運動的死穴之所在。

作為身處新舊交替時代的歷史人物，舊的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主張兼收并蓄各國良法的同時，他又強調“舊不俱廢，新亦當參，當能使新律融會貫通，一無扦格”，“當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學不全又安能全面通之，以推行于世？”[14]這里沈家本強調變法應適于中國國情，避免生搬硬套“以推行于世”固然值得贊同，但是何者當廢，何者當參，沈氏既沒有給出一個標準，也沒有作出成功的實踐。深厚的儒學修養和常年治獄的經歷，使他保有對中國舊的法律傳統的偏好和留戀，從而未能徹底擺脫傳統思想的桎梏。這種進步性與局限性的并存，使其所主持的變法既超出了清廷的預期，在許多方面帶有時代的先進性，同時又帶有重大的缺陷和失誤，在與傳統分裂的道路上不可能走得太遠。同時，作為一個務實的和懷有忠君觀念的舊官僚，他深知能否獲得清廷的支持是變法成敗的關鍵，因此在立法意旨上也亦步亦趨，與之保持一致，而在實際修律過程中，往往屈從于守舊勢力，不得不違心地做出這樣那樣的讓步，變法得其人而不得其時，這是他的局限也是他的悲劇。盡管這可歸咎于其個人認識的局限，但究其根本，則總歸是由其所處的客觀現實環境所決定的。

四

反思清末修律之得失，一個很方便的參照系是日本。鑒于日本近代法制變革的相對成功，我們不能不正視并回答這樣一個問題：近代以來，日本與中國面臨的挑戰一樣，變法圖強的起點也相似，何以日本能藉明治維新一蹴而就，法律現代化之路看起來較中國平坦得多？問題的答案見仁見智，其中一個具有代表性的觀點是：日本之所以能在短短數十年間跨入現代化國家行列，當得益于日本民族傳統價值觀念的優勢，進而歸結為海洋性國家與大陸性國家氣質和經驗迥異使然。這種說法固有所據，但似乎忽略了社會經濟基礎的變化這一決定性因素。其實，日本法律移植之所以順利，首先得益于整個社會政治、經濟、文化諸條件的相對成熟，也得益于日本在移植外來文明的時候成功地對自身土壤進行了改造。傳統日本雖與中國同屬儒家文化圈，但其具體社會結構和發展道路卻又具有自身的特點而區別于中國的具有高度同一性的禮俗社會。早在明治維新前夕，日本的社會結構發生一系列巨大變化：國內組織已高度商業化，各大名為保證物質供應而實行的“樂市”和“樂座”政策基本奠定了全國性的商品流通和供應格局并造成了體系間的緊張關系。商業城市大量涌現，出現了強大的商人和商業組織，如販賣農作物的“藏元”、“諸仲間”(商會)、“問屋”(批發商)，資本主義生產關系得到了巨大發展并日益滲入農村，加速了小農經濟的破產和解體。作為舊經濟體制支柱的武士階層也發生質變。在政治方面，日本長期存在的二元政治威權(天皇名義下的幕藩體制)，導致天皇威福下移，地方分權得以發展，從而維新只需對既成事實給予承認即可，表面上看似勇猛激進、雷厲風行，實則是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之組織加諸新經濟結構長期的演化，而并不僅僅是少數人的卓越才干或是獻身精神所能造成的奇跡。相較而言，傳統中國雖經受西方文明浸潤，但其為時既短，廣度和深度亦自有限。一方面是少數大城市(如上海、廣州等)的高度繁榮，另一方面，城市之外的廣大農村卻仍維持著千百年來的舊習。整個國家在政治、經濟、文化、思想觀念等各個領域，均不曾發生深刻的變化，以支撐起脫胎換骨的法律移植。尤其是，中國欠缺的是思想意識形態領域的啟蒙運動，不曾經歷類似于日本19世紀70年代末80年代初波及全國的“自由民權運動”。也許，全民性的啟蒙對一個國家政治法律的真正變革具有決定性意義。

我們今天回顧歷史，將清末修律納入整個國家現代化的視野之中來考察，應該能夠總結出一些經驗教訓：其一，統治者的動機與目的，是制約任何政治法律改革成敗的關鍵因素。清末修律是內外交迫之下統治者所做出的一種姿態，以作為挽回人心或是實踐私利的應急性策略措施，并無真心貫徹的誠意。民族主義激情、個人野心和偏見摻雜其中，使得這場改革泥沙俱下、魚龍混雜。顯而易見，在這場由上層和少數知識精英一手包辦的自上而下的政府推進型改革中，法律僅被視為一種器物，一種治理工具，這樣建立起來的新法制自然缺乏基礎和生命力，也難以獲得普遍的接受和認同。同時，對變法動機的懷疑和法律工具主義的傳統也導致民眾對法律本身的正當性的質疑。其二，變法超越了時代的進程。法律作為一定歷史時期社會結構和現實生活的確認和宣示，它是向后看的，具有滯后性。而變法修律機械照搬西方制度，試圖模仿西方數百年來動態演化的靜態結果，以泰西資本主義之良法，移用于半殖民地半封建的中國社會，實寓有以法制推進經濟、政治改革，塑造現代化社會的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社會急劇變化的轉型期，大規模立法建制，不但束縛了手腳，也損害了法律的權威和穩定性，進而危及對法制信仰的培育和養成。其三，變法失之倉促，在變法時機的選擇和具體操作上操之過急，“數百年之舊說，千萬人之陋習，雖極愚謬，積久成是”(楊深秀語)，決非一朝一夕所能輕易改變。以中國地域之廣、人口之眾，建法立制，更需深思熟慮、通盤籌劃以求周全。而此次改革專注于典章制度而忽略人心風習，急功近利，好大喜功，忽視系統和配套改革，僅僅滿足于表面上的冠冕堂皇，未能在基層結構中創造一種“各因素能相互交換的局面”(黃仁宇語)，在銳意革新的同時不可避免對于傳統社會價值體系的留戀和回歸。改革作為新政的重要組成部分，雖有仿行立憲、官制改革相輔，但缺乏內在聯系和呼應，雖各有成績但無法在整體上溝通，中間頗多窒礙難行之處，或不合于國情，或拘泥于舊法，難收實效。以上三端，決定了變法乃至中國法制現代化的命運從一開始就已注定，非人力所能挽回。

在現代化仍然是中國發展的主要任務和現實需求的情況下，(依照我國現代化建設三步走的戰略部署，中國現代化的實現，當是本世紀中葉以后的事。)從某種意義上來說，一百年前沈家本所面的使命及其困擾，在今天依然擺在國人面前。今之學者，對百年前的這場改革雖評價不一，但對主持這一千年變局的沈家本及其同事們卻不能不抱有某種超越時空的同情和敬意，分享著共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云：“在一般法律方面，欲平衡一大國或社會，……乃極為艱巨的工作。任何人間才子，盡管博學多能，亦不能僅靠理性與沉思可以期冀完成。在此項工作中，必須集中眾人的判斷，以經驗為先導，靠時間以完善之。在其初次實驗中，不能超越發生的錯誤，須由實踐中感到不便時加以改正。”如果缺乏一種廣闊的歷史眼界和對吾國吾人的真切關懷，那么對于吾輩學人而言，欲“踵武前賢，繼續沈氏事業，實現法治于中國”[15]，恐怕也將是一種生命中無法承受之重吧？

[參考文獻]

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[5]德宗景皇帝實錄(卷四二一)[M].

[6]劉偉.清末中央與地方關系的調整[J].北京科技大學學報(社會科學版)，1999，(4)；王霞.地方督撫與

清末法制變革[J]，人文雜志，2001，(4).

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[9]寄簃文存六?政治類典序[M].

[10]寄簃文存?歷代刑法考?新譯法規大全序[M].

[11]寄簃文存?刪除律例內重法折[M].

[12]寄簃文存?歷代刑法考?重刻明律序[M].

[13]寄簃文存?歷代刑法考?法學名著序[M].

[14]寄簃文存六?薛大司寇辭稿序[M].

[15]梁治平.憲政譯叢(總序)[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

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